CONCEPTO.- Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera determinada y uniforme por un período largo de tiempo, podemos decir que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir a la costumbre como 'la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria.
ELEMENTOS Y CARACTERES.- La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos: 1º) Elemento objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones; c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la costumbre contra legem; d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.
2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.
VALOR DE LA COSTUMBRE. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO Y SISTEMA DE COMMON LAW.- En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan más complejas , se va haciendo más difícil establecer cuál es la conducta establecida por la costumbre o cuál no, o cuál es la conducta correcta cuando aparecen dos o más costumbres contradictorias. Surge entonces la necesidad de recurrir a las normas escritas. De tal manera, el derecho consuetudinario fue cediendo terreno al derecho escrito, cuyo más alto grado de desarrollo fue la codificación. Actualmente, en la mayoría de los países el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es codificado. Sin embargo, en algunos países (Inglaterra, Canadá, Australia, U.S.A) rige el sistema jurídico del "common law", que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre (consuetudinario) y en los fallos precedentes. Así como en los sistemas de Derecho escrito la fuente más importante es la ley escrita, en los sistemas del common law la fuente predominante es la costumbre. Los jueces del common law, para sentenciar un caso determinado, deben fundarse en la costumbre imperante en el país respecto de ese caso; pero no citan directamente la costumbre, sino los fallos anteriores que la vienen aplicando, denominados precedentes judiciales, de modo que éstos funcionan como prueba de la existencia de la costumbre vigente. Para facilitar el conocimiento de los precedentes, ellos se recopilan en libros o repertorios denominados 'records'. Por excepción, los países del common law recurren a veces a normas escritas, especialmente de Derecho Público, algunas de carácter administrativo ( como los estatutos o 'statute-law'), otras tendientes a reglamentar las libertades de los ciudadanos (como los edictos y actas: 'bills' y 'acts'). En los países de Derecho escrito, si bien la fuente primordial es la ley, no obstante es indiscutible el papel de la costumbre como fuente material, ya que con el tiempo puede dar lugar a normas que adopten las conductas establecidas por ella; pero además, el Derecho moderno la considera fuente formal, si bien en plano secundario con relación a la ley.
DISTINTOS TIPOS DE COSTUMBRE.- Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su relación con la ley:
1) Costumbre secundum legem (según la ley).- Es la costumbre reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella. Ejs.: arts. 950 y 1627 del C. Civil.
2) Costumbre praeter legem (al margen de la ley).- Es la que crea una norma consuetudinaria con relación a una situación no contemplada por la ley.
3) Costumbre contra legem (contra la ley o "desuetudo").- Se genera en contra de lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla.
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