-.La costumbre desde el punto de vista doctrinal.
A.Concepto.
Amplio: Cualquier uso o hábito social.
Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurídicas.
Dos posturas:
Norma jurídica creada e impuesta por el uso social.
Norma jurídica creada e impuesta por el uso y la voluntad social.
B.La esencia del Derecho consuetudinario.
1.Teoría tradicional romano-canónica. Dos elementos:
Elemento objetivo u externo: Consistente en repetición de actos uniformes por la generalidad de los interesados y duraderamente.
Subjetivo: Idea o convicción del carácter obligatorio de la regla.
2.Teoría de la escuela histórica alemana. La costumbre no es un producto artificial de la voluntad humana, sino un producto espontáneo de la vida social. Sólo la conciencia del pueblo es fuente auténtica y genuina del Derecho.
3.Teorías que mantienen la línea tradicional. Los dos elementos tienen el mismo rango.
4.Teoría histórico-comparativa. Dos tipos sucesivos de regímenes consuetudinarios:
El ?Volkrecht? o la costumbre en su pureza.
El ?Juristenrecht? costumbre artificiosa y más reciente, influida por la compilación de relaciones jurídicas y revelada por jurisconsultos y los tribunales.
- Lambrer, ha ido más lejos, observando que en ninguna de las fases históricas de nuestra civilización occidental ha germinado el derecho exclusivamente de la conciencia popular. En la formación de la costumbre tienen un parte principal y preponderante la doctrina, y sobre todo, la jurisprudencia.
5.Concepción extensiva de la costumbre: Es derecho consuetudinario toda convicción jurídica de la comunidad social que, por práctica jurídica, doctrina de derecho o fallo judicial, se ejerce y se aprueba.
C.Evolución histórica.
Tiempos antiguos y medios. La importancia del derecho consuetudinario ha estado siempre en razón inversa al desarrollo y autoridad alcanzados por el derecho legislativo.
Albores de la historia.
Derecho Romano. Evolución.
Ley 12 tablas, primera norma escrita pero con preponderancia, todavía, de la costumbre.
En la época de Adriano el Jurisconsulto Juliano reconoce en la costumbre la posibilidad de abrogar la ley.
Durante el período romano-helénico el emperador Constantino declara que la costumbre no debe ser jamás de tal autoridad que pueda vencer a la razón y a la ley.
Sin embargo, durante las épocas clásicas la costumbre fué aventajada por otras creaciones, principalmente la magistratura y la ciencia, que fueron las que dieron al derecho romano su carácter peculiar.
Edad media. Gran renacimiento de la costumbre (derecho popular) que lucha contra el derecho escrito de inspiración romana y canónica.
Tiempos modernos.
Triunfo de racionalismo.
Reacción de la escuela histórica con escaso reflejo en la legislación.
El Código Francés guardo silencio y los códigos americanos la prescriben.
Sólo tiene importancia en los países anglosajones.
Orientaciones últimas. El renacimiento del derecho consuetudinario.
D.Caracteres de la costumbre.
¿Derecho no escrito?
¿Origen extraestatal?
Forrma de producción: espontaneidad.
Forma de exteriorización: uso o efectiva acomodación, continuada y uniforme, de la conducta a tales reglas.
E.Elementos de la costumbre.
Elemento material.
Uniforme: identidad esencial de los actos.
General. Practicados por la mayoría del grupo social.
Duradero.
Constante. Actos de continua y previsible continuación.
Elemento espiritual de la costumbre. ?opinio iuris?. Critica:
Subjetivismo jurídico.
Lo que atribuye en definitiva valor jurídico a las normas consuetudinarias es el hecho de ser respetadas por los órganos del estado y ser aplicadas por los tribunales.
F.Clases de costumbres.
Por su relación con la ley.
Secundum legem.
Praeter legem. (Fuera de la ley).
Contra legem.
Por su ámbito territorial.
I.La costumbre en el ordenamiento jurídico español.
A.Concepto. Art. 1.1 y 3. CC: "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada" y que "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre".
B.Requisitos de validez de la costumbre.
Que no sea contraria al moral ni al orden público.
Que sea probada.
Puede ser aplicada de oficio por el Tribunal.
C.Valor jurídico de la costumbre.
Sólo "praeter legem".
D.El uso como fuente del derecho.
Antes de la reforma del Título Preliminar del CC la doctrina distinguía entre los usos sociales y los usos convencionales ^. Por tanto, la reforma del CC ha elevado a los usos negociales a la categoría de norma jurídica y fuente del derecho. Cuando tengan carácter interpretativo no lo serán.
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