miércoles, 23 de abril de 2008

"LOS ESPACIOS OTROS*" por Michel Foucault








Una reflexión sobre espacios donde las funciones y las percepciones se desvían en relación con los lugares comunes donde la vida humana se desarrolla

Nadie ignora que la gran obsesión del siglo XIX, su idea fija, fue la historia: ya como desarrollo y fin, crisis y ciclo, acumulación del pasado, sobrecarga de muertos o enfriamiento amenazante del mundo. El siglo XIX encontró en el segundo principio de la termodinámica el grueso de sus recursos mitológicos. Nuestra época sería más bien la época del espacio. Vivimos en el tiempo de la simultaneidad, de la yuxtaposición, de la proximidad y la distancia, de la contigüidad, de la dispersión. Vivimos en un tiempo en que el mundo se experimenta menos como vida que se desarrolla a través del tiempo que como una red que comunica puntos y enreda su malla. Podría decirse acaso que las disputas ideológicas que animan las polémicas actuales se verifican entre los descendientes devotos del tiempo y los empedernidos habitantes del espacio. El estructuralismo, o al menos lo que se agrupa bajo esa rúbrica un tanto genérica, consiste en el esfuerzo para establecer, entre elementos que a lo largo del tiempo han podido estar desperdigados, un conjunto de relaciones que los haga aparecer como una especie de configuración; y con esto no se trata tanto de negar el tiempo, no; es un modo determinado de abordar lo que se denomina tiempo y lo que se denomina historia.
No podemos dejar de señalar no obstante que el espacio que se nos descubre hoy en el horizonte de nuestras inquietudes, teorías, sistemas no es una innovación; el espacio, en la experiencia occidental, tiene una historia, y no cabe ignorar por más tiempo este fatal entrecruzamiento del tiempo con el espacio. Para bosquejar aunque sea burdamente esta historia del espacio podríamos decir que en la Edad Media era un conjunto jerarquizado de lugares: lugares sagrados y profanos, lugares resguardados y lugares, por el contrario, abiertos, sin defensa, lugares urbanos y lugares rurales (dispuestos para la vida efectiva de los humanos); la teoría cosmológica distinguía entre lugares supracelestes, en oposición a los celestes; y lugares celestes opuestos a su vez a los terrestres; había lugares en los que los objetos se encontraban situados porque habían sido desplazados a pura fuerza, y luego lugares, por el contrario, en que los objetos encontraban su emplazamiento y su sitio naturales. Toda esta jerarquía, esta oposición, esta superposición de lugares constituía lo que cabría llamar groseramente el espacio medieval, un espacio de localización.
La apertura de este espacio de localización vino de la mano de Galileo, pues el verdadero escándalo de la obra de Galileo no fue tanto el haber descubierto, el haber redescubierto, más bien, que la Tierra giraba alrededor del Sol, sino el haber erigido un espacio infinito, e infinitamente abierto. de tal modo que el espacio de la Edad Media se encontraba de algún modo como disuelto, el lugar de una cosa no era sino un punto en su movimiento, tanto como el repose de una cosa no era sino un movimiento indefinidamente ralentizado. En otras palabras, desde Galileo, desde el siglo XVIII, la extensión sustituye a la localización.
Espacio de ubicación
En la actualidad, la ubicación ha sustituido a la extensión, que a su vez sustituyó a la localización. La ubicación se define por las relaciones de vecindad entre puntos o elementos; formalmente, puede describirse como series, árboles, cuadrículas.
Por otro lado, es conocida la importancia de los problemas de ubicación en la técnica contemporánea: almacenamiento de la información o de los resultados parciales de un cálculo en la memoria de una máquina, circulación de elementos discrecionales, de salida aleatoria (caso de los automóviles y hasta de los sonidos en una línea telefónica), marcación de elementos, señalados o cifrados, en el interior de un conjunto ya repetido al azar, ya ordenado dentro de una clasificación unívoca o según una clasificación plurívoca, etc.
Más en concreto, el problema del lugar o de la ubicación se plantea para los humanos en términos de demografía; y este último problema de la ubicación humana no consiste simplemente en resolver la cuestión de habrá bastante espacio para la especie humana en el mundo —problema, por lo demás, de suma importancia—, sino también en determinar qué relaciones de vecindad, qué clase de almacenamiento, de circulación, de marcación, de clasificación de los elementos humanos debe ser considerada preferentemente en tal o cual situación para alcanzar tal o cual fin. Vivimos en una época en la que espacio se nos ofrece bajo la forma de relaciones de ubicación.
Sea como fuere, tengo para mí que la inquietud actual se suscita fundamentalmente en relación con el espacio, mucho más que en relación con el tiempo; el tiempo no aparece probablemente más que como uno de los juegos de distribución posibles entre los elementos que se reparten en el espacio.
Ahora bien, pese a todas las técnicas que lo delimitan, pese a todas las redes de saber que permiten definirlo o formalizarlo, el espacio contemporáneo no está todavía completamente desacralizado —a diferencia sin duda del tiempo, que sí lo fue en el siglo XIX—. Es verdad que ha habido una cierta desacralización teórica del espacio ( a la que la obra de Galileo dio la señal de partida), pero quizás aún no asistimos a una efectiva desacralización del espacio. Y es posible que nuestra propia vida esté dominada por un determinado número de oposiciones intangibles, a las que la institución y la práctica aún no han osado acometer; oposiciones que admitimos como cosas naturales: por ejemplo, las relativas al espacio público y al espacio privado, espacio familiar y espacio social, espacio cultural y espacio productivo, espacio de recreo y espacio laboral; espacios todos informados por una sorda sacralización.
La obra —inmensa de Bachelard—, las descripciones de los fenomenólogos nos han hecho ver que no vivimos en un espacio homogéneo y vacío, sino, antes bien, en un espacio poblado de calidades, un espacio tomado quizás por fantasmas: el espacio de nuestras percepciones primarias, el de nuestros sueños, el de nuestras pasiones que conservan en sí mismas calidades que se dirían intrínsecas; espacio leve, etéreo, transparente o, bien, oscuro, cavernario, atestado; es un espacio de alturas, de cumbres, o por el contrario un espacio de simas, un espacio de fango, un espacio que puede fluir como una corriente de agua, un espacio que puede ser fijado, concretado como la piedra o el cristal.
Estos análisis, no obstante, aun siendo fundamentales para la reflexión contemporánea, hacen referencia sobre todo al espacio interior. Mi interés aquí es tratar del espacio exterior.
El espacio que habitamos, que nos hace salir fuera de nosotros mismos, en el cual justamente se produce la erosión de nuestra vida, de nuestro tiempo y de nuestra historia, este espacio que nos consume y avejenta es también en sí mismo un espacio heterogéneo. En otras palabras, no vivimos en una especie de vacío, en cuyo seno podrían situarse las personas y las cosas. No vivimos en el interior de un vacío que cambia de color, vivimos en el interior de un conjunto de relaciones que determinan ubicaciones mutuamente irreductibles y en modo alguno superponibles.
Nada costaría, claro está, emprender la descripción de estas distintas ubicaciones, investigando cuál es el conjunto de relaciones que permite definir esa ubicación. Sin ir más lejos, describir el conjunto de relaciones que definen las ubicaciones de las travesías, las calles, los ferrocarriles (el ferrocarril constituye un extraordinario haz de relaciones por cuyo medio uno va, asimismo permite desplazarse de un sitio a otro y él mismo también se desplaza). Podría perfectamente describir, por el haz de relaciones que permite definirlas, las ubicaciones de detención provisional en que consisten los cafés, los cinematógrafos, las playas. De igual modo podrían definirse, por su red de relaciones, los lugares de descanso, clausurados o semiclausurados, en que consisten la casa, el cuarto, el lecho, etc. Pero lo que me interesa son, entre todas esas ubicaciones, justamente aquellas que tienen la curiosa propiedad de ponerse en relación con todas las demás ubicaciones, pero de un modo tal que suspenden, neutralizan o invierten el conjunto de relaciones que se hallan por su medio señaladas, reflejadas o manifestadas. Estos espacios, de algún modo, están en relación con el resto, que contradicen no obstante las demás ubicaciones, y son principalmente de dos clases.
Heterotopías
Tenemos en primer término las utopías. Las utopías son los lugares sin espacio real. Son los espacios que entablan con el espacio real una relación general de analogía directa o inversa. Se trata de la misma sociedad en su perfección máxima o la negación de la sociedad, pero, de todas suertes, utopías con espacios que son fundamental y esencialmente irreales.
Hay de igual modo, y probablemente en toda cultura, en toda civilización, espacios reales, espacios efectivos, espacios delineados por la sociedad misma, y que son una especie de contraespacios, una especie de utopías efectivamente verificadas en las que los espacios reales, todos los demás espacios reales que pueden hallarse en el seno de una cultura están a un tiempo representados, impugnados o invertidos, una suerte de espacios que están fuera de todos los espacios, aunque no obstante sea posible su localización. A tales espacios, puesto que son completamente distintos de todos los espacios de los que son reflejo y alusión, los denominaré, por oposición a las utopías, heterotopías: y tengo para mí que entre las utopías y esos espacios enteramente contrarios, las heterotopías, cabría a no dudar una especie de experiencia mixta, mítica, que vendría representada por el espejo. El espejo, a fin de cuentas, es una utopía, pues se trata del espacio vacío de espacio. En el espejo me veo allí donde no estoy, en un espacio irreal que se abre virtualmente tras la superficie, estoy allí, allí donde no estoy, una especie de sombra que me devuelve mi propia visibilidad, que me permite mirarme donde no está más que mi ausencia: utopía del espejo. pero es igualmente una heterotopía, en la medida en que el espejo tiene una existencia real, y en la que produce, en el lugar que ocupo, una especie de efecto de rechazo: como consecuencia del espejo me descubro ausente del lugar porque me contemplo allí. Como consecuencia de esa mirada que de algún modo se dirige a mí, desde el fondo de este espacio virtual en que consiste el otro lado del cristal, me vuelvo hacia mi persona y vuelvo mis ojos sobre mí mismo y tomo cuerpo allí donde estoy; el espejo opera como una heterotopía en el sentido de que devuelve el lugar que ocupa justo en el instante en que me miro en el cristal, a un tiempo absolutamente real, en relación con el espacio ambiente, y absolutamente irreal, porque resulta forzoso, para aparecer reflejado, comparecer ante ese punto virtual que está allí.
En cuanto a las heterotopías propiamente dichas, ¿cómo podríamos definirlas, en qué consisten? Podríamos suponer no tanto una ciencia, un concepto tan prostituido en este tiempo, como una especie de descripción sistemática que tendría como objeto, en una sociedad dada, el estudio, el análisis, la descripción, la «interpretación», como gusta decirse ahora, de esos espacios diferentes, de esos otros espacios, una suerte de contestación a un tiempo mítica y real del espacio en que vivimos: descripción que podríamos llamar la heterotopología. He aquí una constante de todo grupo humano. Pero las heterotopias adoptan formas muy variadas y acaso no encontremos una sola forma de heterotopía que sea absolutamente universal. no obstante, podemos clasificarlas en dos grandes tipos.
En las sociedades “primitivas” se da una cierta clase de heterotopías que podríamos denominar heterotopias de crisis, es decir, que hay lugares aforados, o sagrados o vedados, reservados a los individuos que se encuentran en relación con la sociedad, y en el medio humano en cuyo seno viven, en crisis a saber: los adolescentes, las menstruantes, las embarazadas, los ancianos, etc.
En nuestra sociedad, este tipo de heterotopias de crisis van camino de desaparecer, aunque todavía es posible hallar algunos vestigios. Sin ir más lejos, la escuela, en su forma decimonónica, el servicio militar, en el caso de los jóvenes, han tenido tal función, las primeras manifestaciones de la sexualidad masculina debían verificarse por fuerza «fuera» del ámbito familiar. En el caso de las muchachas, hasta mediados del siglo XX, imperaba la costumbre del «viaje de bodas»: es una cuestión antiquísima. La pérdida de la flor, en el caso de las muchachas, tenía que producirse en «tierra de nadie» y, a tales efectos, el tren, el hotel, representaba justamente esa «tierra de nadie», esta heterotopía sin referencias geográficas.
Más estas heterotopías de crisis en la actualidad están desapareciendo y están siendo reemplazadas, me parece, por heterotopías que cabría llamar de desviación, es decir: aquellas que reciben a individuos cuyo comportamiento es considerado desviado en relación con el medio o con la norma social. Es el caso de las residencias, las clínicas psiquiátricas; es también el caso de las prisiones y también de los asilos, que se encuentran de algún modo entre las heterotopías de crisis y las heterotopías de desviación, pues, a fin de cuentas, la vejez es una crisis, y al mismo tiempo una desviación, porque en nuestra sociedad, en la que el tiempo libre es normativizado, la ociosidad supone una especie de desviación.
El segundo principio de esta sistemática de las heterotopías consiste en que, en el decurso de su historia, una sociedad suele asignar funciones muy distintas a una misma heterotopía vigente; de hecho, cada heterotopía tiene una función concreta y determinada dentro de una sociedad dada, e idéntica heterotopía puede, según la sincronía del medio cultural, tener una u otra función.
Pondría como ejemplo la sorprendente heterotopía del cementerio. El cementerio constituye un espacio respecto de las espacios comunes, es un espacio que está no obstante en relación con el conjunto de todos los espacios de la ciudad o de la sociedad o del pueblo, ya que cada persona, cada familia tiene a sus ascendientes en el cementerio. En la cultura occidental, el cementerio ha existido casi siempre. Pero ha sufrido cambios de consideración. Hasta finales del siglo XVIII, el cementerio estaba situado en el centro mismo de la ciudad, en los aledaños de la iglesia, con una disposición jerárquica múltiple. Allí se encuentra el pudridero en el que los cadáveres terminan por despojarse de sus últimas briznas de individualidad, sepulturas individuales y sepulturas en el interior de la iglesia. Tales sepulturas eran de dos clases, a saber: lápidas con una inscripción o mausoleos con una estatuaria. Tal cementerio, que se situaba en el espacio sagrado de la iglesia, ha tomado en las civilizaciones modernas un cariz muy distinto y es, sorprendentemente, en la época en la que la civilización se torna, como suele decirse groseramente, «atea», cuando la cultura occidental ha inaugurado lo que conocemos como el culto a los difuntos.
Aunque bien mirado, es perfectamente natural que en la época en la que se creía efectivamente en la resurrección de la carne y en la inmortalidad del alma no se prestara a los restos mortales demasiada importancia. Por el contrario, desde el momento en que la fe en el alma, en la resurrección de la carne declina, los restos mortales cobran mayor consideración, pues, a la postre, son las únicas huellas de nuestra existencia entre los vivos y entre los difuntos.
Sea como fuere, no es sino a partir del siglo XIX cuando cada persona tiene derecho al nicho y a su propia podredumbre: pero, por otro lado, sólo a partir del siglo XIX es cuando se comienza a instalar los cementerios en la periferia de las ciudades. Parejamente a esta individualización de la muerte y a la apropiación burguesa del cementerio, surge la consideración obsesiva de la muerte como «enfermedad». Los muertos son los que contagian las enfermedades a los vivos y es la presencia y la cercanía de los difuntos pared con pared con las viviendas, la iglesia, en medio de la calle, esta proximidad de la muerte es la que propaga la misma muerte. Esta gran cuestión de la enfermedad propagada por el contagio de los cementerios persiste desde finales del siglo XVIII, siendo a lo largo del siglo XIX cuando se comienzan a trasladar los cementerios a las afueras. Los cementerios no constituyen tampoco el viento sagrado e inmortal de la ciudad, sino la «otra ciudad», en la que cada familia tiene su última morada.
Tercer principio. La heterotopía tiene el poder de yuxtaponer en un único lugar real distintos espacios, varias ubicaciones que se excluyen entre sí. Así, el teatro hace suceder sobre el rectángulo del escenario toda una serie de lugares ajenos entre sí; así, el cine no es sino una particular sala rectangular en cuyo fondo, sobre una pantalla de dos dimensiones, vemos proyectarse un espacio de tres dimensiones; pero, quizás, el ejemplo más antiguo de este tipo de heterotopías, en forma de ubicaciones contradictorias, viene representado quizás por el jardín. No podemos pasar por alto que el jardín, sorprendente creación ya milenaria, tiene en Oriente significaciones harto profundas y como superpuestas. El jardín tradicional de los persas consistía en un espacio sagrado que debía reunir en su interior rectangular las cuatro partes que simbolizan las cuatro partes del mundo, con un espacio más sagrado todavía que los demás a guisa de punto central, el ombligo del mundo en este medio (ahí se situaban el pilón y el surtidor); y toda la vegetación del jardín debía distribuirse en este espacio, en esta especie de microcosmos. En cuanto a las alfombras, eran, al principio, reproducciones de jardines. El jardín es una alfombra en la que el mundo entero alcanza su perfección simbólica y la alfombra es una especie de jardín portátil. El jardín es la más minúscula porción del mundo y además la totalidad del mundo. El jardín es, desde la más remota Antigüedad, una especie de heterotopía feliz y universalizadora (de ahí nuestros parques zoológicos).
Heterocronías
Cuarto principio. Las heterotropías están ligadas, muy frecuentemente, con las distribuciones temporales, es decir, abren lo que podríamos llamar, por pura simetría, las heterocronías: la heterotopía despliega todo su efecto una vez que los hombres han roto absolutamente con el tiempo tradicional: así vemos que el cementerio es un lugar heterotópico en grado sumo, ya que el cementerio se inicia con una rara heterocronía que es, para la persona, la pérdida de la vida, y esta cuasieternidad en la que no para de disolverse y eclipsarse.
De un modo general, en una sociedad como ésta, heterotopía y heterocronía se organizan y se ordenan de una forma relativamente compleja. Hay, en primer término, heterotopías del tiempo que se acumula hasta el infinito, por ejemplo, los museos, las bibliotecas; museos y bibliotecas son heterotopías en las que el tiempo no cesa de amontonarse y posarse hasta su misma cima, cuando hasta el siglo XVII, hasta finales del siglo XVII incluso, los museos y las bibliotecas constituían la expresión de una elección particular. Por el contrario, la idea de acumularlo todo, la idea de formar una especie de archivo, el propósito de encerrar en un lugar todos los tiempos, todas las épocas, todas las formas, todos los gustos, la idea de habilitar un lugar con todos los tiempos que está él mismo fuera de tiempo, y libre de su daga, el proyecto de organizar de este modo una especie de acumulación perpetua e indefinida del tiempo en un lugar inmóvil es propio de nuestra modernidad. El museo y la biblioteca son heterotopías propias de la cultura occidental del siglo XIX.
Frente a esas heterotopías, que están ligadas a la acumulación del tiempo, hay heterotopías que están ligadas, por el contrario, al tiempo en su forma más fútil, más efímera, más quebradiza, bajo la forma de fiesta. Tampoco se trata de heterotopías permanentes, sino completamente crónicas. Tal es el caso de las ferias, esos magníficos emplazamientos vacíos al borde de las ciudades, que se pueblan, una o dos veces por año, de barracas, de puestos, de un sinfín de artículos, de luchadores, de mujeres-serpientes, de decidoras de la buenaventura. Incluso muy recientemente, se ha inventado una nueva heterotopía crónica, a saber, las ciudades de vacaciones; esas ciudades polinesias que ofrecen tres semanas de una desnudez primitiva y eterna a los habitantes urbanos; y puede verse además que, en estas dos formas de heterotopía, se reúnen la de la fiesta y la de la eternidad del tiempo que se acumula; las chozas de Djerba están en cierto sentido emparentadas con las bibliotecas y los museos, pues, reencontrando la vida polinesia, se suprime el tiempo, pero también se encuentra el tiempo, es toda la historia de la humanidad la que se remonta hasta su origen como una suerte de gran sabiduría inmediata.
Quinto principio. Las heterotopías constituyen siempre un sistema de apertura y cierre que, al tiempo, las aísla y las hace penetrables. Por regla general, no se accede a un espacio heterópico así como así. O bien se halla uno obligado, caso de la trinchera, de la prisión, o bien hay que someterse a ritos o purificaciones. No se puede acceder sin una determinada autorización y una vez que se han cumplido un determinado número de actos. Además, hay heterotopías incluso que están completamente consagradas a tales rituales de purificación, purificación medio religiosa medio higiénica como los hammas de los musulmanes, o bien purificación nítidamente higiénica como las saunas escandinavas.
Por el contrario, hay otras que parecen puras y simples aperturas, pero que, por regla general, esconden exclusiones, muy particulares: cualquier persona puede penetrar en ese espacio heterotópico, pero, a decir verdad, no es más que una quimera: uno cree entrar y está, por el mismo hecho de entrar, excluido. Pienso, por ejemplo, en esas inmensas estancias de Brasil o, en general, de Sudamérica. La puerta de entrada no da a la pieza donde vive la familia y toda persona que pasa, todo visitante puede perfectamente cruzar el umbral, entrar en la casa y pernoctar. Ahora bien, tales dependencias están dispuestas de tal modo que el huésped que pasa no puede acceder nunca al seno de la familia, no es más que un visitante, en ningún momento es un verdadero huésped. De esta clase de heterotopía, que ha desaparecido en la práctica en nuestra civilización, pueden acaso advertirse vestigios en los conocidos moteles americanos, a los que se llega con el automóvil y la querida y en los que la sexualidad ilícita está al mismo tiempo completamente a cubierto y completamente escondida, en un lugar aparte, sin estar sin embargo a la vista.
En fin, la última singularidad de las heterotopías consiste en que, en relación con los demás espacios, tienen una función, la cual opera entre dos polos opuestos. O bien desempeñan el papel de erigir un espacio ilusorio que denuncia como más ilusorio todavía el espacio real, todos los lugares en los que la vida humana se desarrolla. Quizás es ese el papel que desempeñaron durante tanto tiempo los antiguos prostíbulos, hoy desaparecidos. O bien, por el contrario, erigen un espacio distinto, otro espacio real, tan perfecto, tan exacto y tan ordenado como anárquico, revuelto y patas arriba es el nuestro. Ésa sería la heterotopía no tanto ilusoria como compensatoria y no dejo de preguntarme si no es de algún modo ése el papel que desempeñan algunas colonias.
En determinados supuestos han desempeñado, en el plano de la organización general del espacio terrestre, el papel de la heterotopía. Pienso por ejemplo en el papel de la primera ola de colonización, en el siglo XVII, en esas sociedades puritanas que los ingleses fundaron en América, lugares de perfección suma.
Pienso también en esas extraordinarias reducciones jesuitas de América del Sur: colonias maravillosas, absolutamente reguladas, en las que la perfección humana era un hecho. Los jesuitas del Paraguay habían establecido reducciones en las que la existencia estaba regulada en todos y cada uno de sus aspectos. La población estaba ordenada conforme a una disposición rigurosa en derredor de una plaza central al fondo de la cual se levantaba la iglesia: a un lado, la escuela, al otro, el cementerio y, detrás, enfrente de la iglesia, se abría una calle en la que confluía perpendicularmente otra; cada familia tenía su cabaña a lo largo de esos dos ejes, y de este modo se reproducía exactamente el símbolo de la Cruz. La Cristiandad señalaba de este modo con su símbolo fundamental el espacio y la geografía del mundo americano.
La vida cotidiana de las personas estaba regulada menos a golpe de sirenas que de campanas. Toda la comunidad tenía fijado el descanso y el inicio del trabajo a la misma hora: la comida al mediodía y a las cinco; luego se acostaban y a la medianoche era la hora del llamado descanso conyugal, esto es, nada más sonar la campana del convento, todos y cada uno debían cumplir con su débito.
Prostíbulos y colonias son dos clases extremas de la heterotopía y si se para mientes, después de todo, en que la nave es un espacio flotante del espacio, un espacio sin espacio, con vida propia, cerrado sobre sí mismo y al tiempo abandonado a la mar infinita y que, de puerto en puerto, de derrota en derrota, de prostíbulo en prostíbulo, se dirige hacia las colonias buscando las riquezas que éstas atesoran, puede comprenderse la razón por la que la nave ha sido para nuestra civilización, desde el siglo XVI hasta hoy, al tiempo, no sólo, por supuesto, el mayor medio de desarrollo económico (no hablo de eso ahora), sino el mayor reservorio de imaginación. La nave constituye la heterotopía por excelencia. En las civilizaciones de tierra adentro, los sueños se agotan, el espionaje sustituye a la aventura y la policía a los piratas.

"ABUSO DEL DERECHO" por Borda, Guillermo A.

E.- TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO (ver nota 1).

29. CONCEPTO.- Sentada la necesidad de afirmar enérgicamente la existencia de los derecho subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legítimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
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30.- La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombres; mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, qué es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. Esta es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido, con la altísima autoridad de PLANIOL, que la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión "abuso del derecho" no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho (ver nota 2).
No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al léxico jurídico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; "tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica" (ver nota 3); es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen (ver nota 4). Aquéllos, por su formación en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de designación y su carácter vitalicio, que los aleja de la política, los aparta también de la tentación demagógica que más de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela política. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
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31. CUÁNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE.- La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo debe fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece.
a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este fue el punto de partida desde el cual la teoría se abrió paso, tímidamente, en la jurisprudencia francesa. Se resolvió así que era ilegítimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar una corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero (ver nota 5).
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados sin interés alguno son muy excepcionales; aun en los más repudiables, hay generalmente un interés que está guiando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. El usurero no practica su usura por perjudicar a la víctima, sino por beneficiarse él; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del derecho.
Bien elocuente de la insuficiencia de este modo de caracterizar el abuso del derecho es un curioso caso ocurrido en Inglaterra. Un vecino por cuyo fundo atravesaba una corriente que abastecía a la localidad de Bradford, desvió sus aguas con el propósito de obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen precio. Planteada la cuestión ante la Cámara de los Lores, ésta resolvió que, puesto que la intención del propietario no había sido dañar a los vecinos de Bradford, sino simplemente especular con la venta de su propiedad, su conducta era lícita (ver nota 6). Muy distinta fue la solución dada por los tribunales franceses a un caso similar. El vecino del dueño de un hangar y campo de aterrizaje levantó dos armazones de madera de 14 a 15 metros de altura, para perturbar el descenso de los dirigibles y sin ninguna otra utilidad. Llevado el caso ante la justicia, el vecino sostuvo, como en el caso Bradford, que lo había hecho para obligar al propietario del hangar a que le comprara su propiedad. Con muy buen criterio, los tribunales se pronunciaron de acuerdo en las tres instancias, condenándolo a demoler las construcciones sobreelevadas (ver nota 7).
b) Se ha sostenido, asimismo, que el abuso del derecho consistiría en la culpa grave del titular, de cuya conducta al ejercer el derecho han derivado perjuicios para terceros que podrían haberse evitado. Este criterio es asimismo insuficiente y sólo da solución a un aspecto parcial del problema, que no es ni con mucho, el más importante. En base a él no hubiera podido limitarse la tasa del interés, ni declararse abusivo el pacto comisorio en ciertos casos a que nos hemos de referir más adelante (núm. 34). La teoría del abuso del derecho queda refundida en la de la culpa y en buena medida esterilizada (ver nota 8).
c) De acuerdo a un criterio más comprensivo y de técnica jurídica, más depurada, habría abuso del derecho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorgó. Así, por ejemplo, el derecho de huelga se ha reconocido con el propósito de dar a los trabajadores un medio de lucha por su bienestar; será, por lo tanto, legítima la huelga que se declare con el objeto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de trabajo, etcétera, pero si se declara con fines políticos, para desorganizar la producción o la economía del país, el derecho habrá sido ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislación positiva de varios países (ver nota 9).
El Código soviético expresa en su artículo 1º que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradicción con sus fines económicos o sociales". Lo mismo establecen los códigos polaco (art. 135) y libanés (art. 134), si bien aceptando también el criterio moral. En igual sentido, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 74, inc. 2º).
d) Finalmente, habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisión justa de la cuestión, creemos que el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema. Porque si la teoría del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razón de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del Derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho (ver nota 10).
Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17711 <>prescribe, con indudable acierto, tener en cuenta los dos últimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho.

32. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.- En consonancia con el espíritu individualista que VÉLEZ imprimió a toda su obra legislativa, el artículo 1071 disponía: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.
No obstante los términos categóricos en que esta norma estaba concebida y que implicaba un enérgico repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el artículo 953 establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos, sobre todo en lo atinente al pacto comisorio, al cual se lo declaró inmoral y por lo tanto, nulo, si se lo pretendía hacer valer después que el comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo que implica una aplicación típica del concepto del abuso del derecho. Hay, además, en el Código Civil, diversas normas que indican que VÉLEZ no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que intuyó que el ejercicio de ellos debía esta limitado por razones de conveniencia social y de moral: en este sentido, tienen interés los artículos 1739 , 1978 y las disposiciones sobre restricciones y límites al dominio.
Apoyada en estos textos, la idea del abuso del derecho fue abriéndose paso poco a poco. El criterio de nuestros tribunales fue al principio sumamente restrictivo y se exigía el propósito de causar daño o malicia y la inexistencia de motivos legítimos (ver nota 11); más tarde, ese criterio se hizo más amplio: algunos fallos hablaban solamente del ejercicio, anormal, excesivo, abusivo. La Cámara Federal de Rosario, en un fallo importante, llegó a enfrentar directamente el principio del artículo 1071, afirmando que todos los derechos tienen una misión social que cumplir, un destino del que no pueden ser desvirtuados y, por ese motivo, no pueden ser ejercidos arbitraria o discrecionalmente (ver nota 12).
Se ha considerado que existe abuso del derecho si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta altura del edificio que invadían en pocos centímetros el jardín de la actora (ver nota 13); si se pretende reivindicar una angosta franja de terreno, sobre la cual el vecino había edificado (ver nota 14); si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construcción de una obra y se ha entablado la acción con mala fe o error grosero e indisculpable (ver nota 15); si se ha instalado una "casa de trato" con evidente lesión de los vecinos (ver nota 16); el embargo preventivo que se traba con intención de perjudicar o con negligencia, constituye abuso del derecho con obligación de reparar el daño (ver nota 17). Si el derecho de patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio abusivo (ver nota 18). Si una compañía concesionaria de teléfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefónico de la hora, no puede negarlo arbitrariamente a otro (ver nota 19). Del mismo modo, es aplicación de esa teoría la limitación por los tribunales de la tasa de interés (ver nota 20), y la notable jurisprudencia ya aludida sobre el pacto comisorio.
Pero, no obstante estos pronunciamientos, que marcaban una interesante tendencia hacia la recepción del abuso del derecho, lo cierto es que el artículo 1071 fue siempre un obstáculo para que nuestros jueces formularan una jurisprudencia fecunda y orgánica. Este obstáculo fue removido en 1949, al reformarse la Constitución Nacional, pues el artículo 35 del nuevo texto declaró ilícito el abuso del derecho. Desde entonces se advirtió una aplicación más frecuente y menos tímida de esta institución. Y aunque dicha reforma fue ulteriormente derogada, la Corte Suprema declaró que el abuso del derecho tiene adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de precepto alguno de jerarquía constitucional (ver nota 21).
Entre los fallos más destacados de esta nueva etapa de nuestra jurisprudencia, podemos citar los siguientes: es antifuncional y abusiva la conducta del acreedor, que sin interés serio y legítimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado (ver nota 22); es abusiva la conducta del acreedor que apremia a la deudora por vías legales particularmente onerosas (iniciación conjunta de la sucesión del deudor y ejecución contra sus herederos, no obstante la voluntad explícitamente manifestada por ellos de pagarles) (ver nota 23); es abusiva la conducta del marido que luego de treinta años de separación, intima a su esposa el reintegro al hogar, para liberarse de la prestación de alimentos, tanto más cuanto que anteriormente se había rechazado una demanda de divorcio instaurada por él (ver nota 24); incurre en abuso el acreedor que elige para ser subastada la propiedad del deudor donde residen su mujer y sus hijos, si existe en trámite el juicio de divorcio y separación de bienes y aquélla indicó oportunamente otros bienes del deudor con cuya ejecución podía satisfacerse sobradamente la deuda, porque la venta de la propiedad embargada supone un perjuicio irreparable para la esposa y los menores, sin beneficio alguno para el acreedor (ver nota 25). Constituye abuso del derecho la pretensión de la esposa inocente del divorcio, que sólo convivió con su marido culpable veinte o treinta días y que estuvo separada de él treinta años que se presenta a su sucesión reclamando la mitad de los bienes adquiridos después de la separación, sin aporte suyo de ninguna clase (ver nota 26); es abusivo ampararse en el artículo 2628 si se prueba que el árbol plantado a menos de tres metros del linde, no ocasiona ninguna molestia al vecino (ver nota 27). La Cámara Civil de la Capital declaró, a nuestro juicio con razón, que incurre en abuso del derecho el inquilino condómino cuya copropiedad es menor que el décimo del total y pide la venta de la propiedad pretendiendo no sólo ejercer este derecho, sino también ampararse en la prórroga de las locaciones, puesto que al venderse aquélla ocupada por él es obvio que podrá adquirirla en condiciones muy desfavorables para sus condóminos; y que, por tanto, debe venderse libre de ocupantes (ver nota 28). La Corte Suprema, empero, juzgó que en el caso no había abuso (ver nota 29).
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33.- Esta jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17711 <>que ha modificado la redacción del artículo 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Obsérvese que el primer párrafo reproduce el primitivo artículo 1071 , con un importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho está protegido por la ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo, normal. La idea queda explicitada claramente en los dos últimos párrafos. Particular importancia tiene el tercero, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercicio de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contraríe los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contraríe la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se adoptan, como puede apreciarse, los criterios a que nos referimos en el número 31, apartados c y d.
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34.- Sin embargo, es necesario dejar sentado que no siempre el ejercicio, repudiable desde el punto de vista moral, de un derecho, debe considerarse abusivo. Puede ocurrir que un acreedor, al vencerse el plazo de la obligación, exija su pago sin dilación alguna, aunque no tenga ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasiona al deudor graves perjuicios. O que un hermano provoque la división del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Estas conductas podrán reprobarse moralmente, pero no hay abuso,porque el derecho se ha ejercido regularmente, conforme a las previsiones legales. El perjuicio de terceros no basta para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho, sobre todo en materia patrimonial, supone un perjuicio de la contraparte. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrínsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposición legal. Es una noción elástica, de la que los jueces deben servirse con suma discreción, pero con firmeza.
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35.- En su resolución, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros (ver nota 30); 4) si el perjuicio ocasionado es anormal y excesivo (ver nota 31); 5) la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca (ver nota 32).

36. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE (ver nota 33).- Hay empero, algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeño número de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay acuerdo prácticamente general, podemos citar el de pedir la división del condominio o partición de la herencia, el de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales, etcétera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales.
¿Cómo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al principio de que nadie puede ejercer abusivamente una facultad legal? Se ha intentado algunas justificaciones de carácter general; así por ejemplo, RIPERT sostiene que se trata de derechos en que el solo juez posible del deber que le incumbe al titular es éste mismo; para apreciar el abuso, es indispensable que el juez pueda juzgar el valor de los sentimientos que impulsan a una persona; pero hay motivos tan personales, que ninguna apreciación judicial sería posible (ver nota 34). A lo que se ha objetado que tal criterio no resuelve el problema, pues habría que definir el principio de discriminación que permitiera distinguir los móviles que no pueden ser apreciados por los jueces de aquellos que pueden serlo; de lo contrario, sería dable sostener que, en cualquier caso, el titular de un derecho es siempre el único juez de su deber, con lo cual se pone en cuestión el fundamento mismo de la teoría del abuso del derecho (ver nota 35).
Lo que ocurre es que en ocasiones y por motivos que varían según los casos, los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo así como un privilegio de inmunidad, que permita su ejercicio con razón o sin ella; pues puede ocurrir que haya un interés superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicación automática del derecho sin entrar a juzgar los móviles que inspiran a los hombres.

36 bis. SANCIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO.- El abuso del derecho es un acto ilícito (ver nota 36) y produce las consecuencias propias de tales actos:
a) En primer término el juez negará protección a quien pretende ejercer abusivamente su derecho y rechazará su demanda (ver nota 37); se ha declarado que en materia contractual, el abuso del derecho calificado por el ánimo de perjudicar, debe tener como sanción la invalidez del acto; en cambio si no se da aquella torpe finalidad, pero se da una situación abusiva, la sanción debe concretarse de ser posible a limitar o morigerar el acto, sin destruirlo (ver nota 38).
¿Puede aplicarse de oficio, es decir, sin pedido de la parte agraviada, el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios (ver nota 39). Por nuestra parte nos inclinamos a considerar que como principio, es necesario el pedido de parte, a menos que el abuso sea tan grosero que repugne a la conciencia del juez convalidarlo.
Desde luego, el abuso puede oponerse tanto por vía de acción como de excepción (ver nota 40).
b) Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable para que cese en ella (ver nota 41).
c) El culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito (ver nota 42); se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 ) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria (art. 1109 ). Y desde luego, la acción prescribe a los dos años (art. 4037 , ref. por ley 17711 <>).
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37. LEGISLACIÓN COMPARADA.- El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (Cód. Civ., art. 1º), Suiza (Cód. Obligaciones, art. 2º), Rusia (Cód. Civ., art. 1º), Polonia (Cód. Civ., art. 160), Perú (Cód. Civ., art. II, Tít. Prel.), Paraguay (Cód. Civ., art. 372), Venezuela (Cód. Civ., art. 1185), Líbano (Cód. Civ., art. 124), Turquía (Cód. Civ., art. 2º).
En otros países, la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Bélgica, Chile, España. En este último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teoría hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso (ver nota 44).
Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del derecho del Proyecto de Código Popular alemán, formulado en los últimos tiempos del régimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene amparo jurídico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se aferra al cumplimiento literal de una obligación que ha perdido su significado y su finalidad; quien reclama tan tardíamente que con ello se pone en contradicción inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede con tal dureza en la ejecución, que contradice gravemente el sano sentimiento popular" (Regla 17).



NOTAS

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Dentro de la abundantísima bibliografía sobre el tema, cabe recomendar las siguientes obras: FERNÁNDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1992; SPOTA, t. 1, vol. 2; FLEITAS, A., El abuso del derecho, Buenos Aires, 1944; SALVAT, R., Teoría del abuso del derecho, L.L., t. 6, sec. doct., p. 51; LEONFANTI, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1942; CASTIGLIONI, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921; LEÓN, P., La teoría del abuso del derecho en la doctrina nacional, Rev. Universidad de Córdoba, julio-agosto, 1931, p. 29; BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; ROCCA, Abuso del derecho, L.L., t. 104, p. 977; ALTERINI, ANTÚNEZ y ROSENDE, Ejercicio abusivo de los derechos, E.D., t. 62, p. 499; nota de jurisprudencia en E.D., t. 68, p. 683; CALVO SOTELO, La doctrina del abuso del derecho como limitación del derecho subjetivo, Madrid, 1917; MARTÍNEZ USEROS, E., La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo, Madrid, 1947; COLOMER MÁRQUEZ, C., El abuso de la ley, Rev., Jurídica de Cataluña, marzo-abril, 1951, p. 142; JOSSERAND, L., De l'esprit des droits et de leur relativité, París, 1927; íd., De l'abus des droits, París, 1905; RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, Bogotá, 1946; íd., Le régime democratique et le droit moderne, 2ª ed., nº 117 y s.; DABIN, Le droit subjectif, París, 1952; MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit en droit comparé, París, 1936; CHARMONT, L'abus du droit, Revue Trimestrielle, 1902, p. 113; SALEILLES, De l'abus du droit, Bull. Societé d'Etudes Legislatives, 1905, p. 371; FLUMENE, L'uso illecito del diritto, Studi in onore di F. Ascoli, Mesina, 1936; ROTONDI, M., L'abuso del diritto, Riv. Diritto Civile, 1923, ps. 105, 209 y 417 y s.; PISTOLESE, Contributo alla teoria dell'abuso del diritto, Diritto e Giurisprudenza, 1927-1928, 1ª part, col. 426 y s.; MARTINS, P.B., O abuso do direito e o acto ilicito, Rio de Janeiro, 1935. Véase también nota de jurisprudencia en L.L., t. 142, p. 714 y en E.D., t. 68, p. 683.
(nota 2) PLANIOL, Traité Elementaire, t. 2, nº 871.
(nota 3) JOSSERAND, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 162. En el mismo sentido, C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; Sala F, 20/3/1973, E.D., t. 51, p. 576.
(nota 4) Véase BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; las obras de RIPERT citadas en nota 70; BAUDRY LACANTINERIE, Traité, 3ª ed., t. 15, nº 2855; RISOLÍA, M.A., Soberanía y crisis del contrato, nº 250.
(nota 5) C. de LYON, 18/4/1856, cit. por JOSSERAND, De l'esprit de droit, nº 24.
(nota 6) Cámara de los Lores, 20/7/1895, cit. por MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit, nº 261.
(nota 7) Ch. Rec., 3/8/1915, S. 1920, 1, 300.
(nota 8) En apoyo de este criterio, véase SALVAT, El abuso del derecho, L.L., t. 6, sec. doc., p. 51; FLEITAS, El abuso del derecho, ps. 263 y s.; MAZEAUD, H. y L., t. 1, nº 576 y s.
(nota 9) SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol, 2, nº 280 y s. y nº 288 y s.; LLAMBÍAS, t. 2, nº 1273; JOSSERAND, De l'esprit des droits et le leur relativité.
(nota 10) De acuerdo: DABIN, Le droit subjectif, ps. 293 y s.; RIPERT, La regla moral, nº 89 y s.
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 30/10/1935, L.L., t. 1, p. 597; íd., 4/10/1939, L.L., t. 16, p. 470; C. Civil 2ª Cap., 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 199; íd., 12/7/1939, L.L., t. 15, p. 560; C. Com. Cap., 31/8/1938, L.L., t. 11, p. 1198; Cám. 1ª Apel. La Plata, 8/7/1947, L.L., t. 47, p. 589.
(nota 12) 27/5/1941, L.L., t. 23, p. 237.
(nota 13) C. Apel, Dolores, Bol. del Inst. de Enseñanza Práct. de Buenos Aires, 1936, nº 62.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala F, 16/5/1963, L.L., t. 111, p. 252 (que cita fallos de J.A., t. 72, p. 97; 1947-I, p. 117; y L.L., t. 45, p. 288); C. Civil 1ª Cap., 21/5/1928, J.A., t. 27, p. 751.
(nota 15) C. 1ª Apel. La Plata, 24/6/1932, J.A., t. 38, p. 897.
(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 6/8/1940, J.A., t. 71, p. 678, con nota de ACDEEL ERNESTO SALAS.
(nota 17) C. Com. Cap., 31/9/1933, L.L., t. 11, p. 1198. Sobre la aplicación de la idea del abuso de derecho en materia procesal, véase SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 2, ps. 433 y s., nº 341 y s.
(nota 18) C. 2ª Apel. La Plata, 15/7/1949, t. 56, p. 602.
(nota 19) C. Apel. Rosario, 27/5/1941. L.L., t. 23, p. 237.
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 20/10/1938, Bol. Inst. Ens. Práct. Buenos Aires, 1938, nº 20, párr. 184, L.L., t. 12, p. 896; íd., 17/9/1940, L.L., t. 20, p. 233 y J.A., t. 71, p. 874; íd., 3/7/1939, J.A., t. 69, p. 431; C. Civil 2ª Cap., 4/7/1940, L.L., t. 19, p. 819; C. Civil Cap., Sala C, 8/4/1953, J.A., 1953-II, p. 357 (en que se eleva la tasa lícita al 12%).
(nota 21) C.S.N., 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366. De acuerdo con el criterio del Alto Tribunal: SPOTA, t. 1, vol. 2; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 3, nº 2743; LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 939; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., p. 88; SALAS, J.A., t. 71, ps. 678 y s.; DÍAZ DE GUIJARRO, J.A., t. 50, p. 1018; ACUÑA ANZORENA, L.L., t. 16, p. 198; LEONFANTI, Abuso del derecho, ps. 67 y s. En contra: BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto. En contra: C. Civil Cap., Sala D, 5/3/1959, L.L., t. 94, p. 696, según la cual la teoría del abuso del derecho no ha sido acogida en nuestro ordenamiento positivo.
(nota 22) Sup. Corte Salta, 17/12/1953, J.A., 1954-I, p. 304, con nota de SPOTA. En sentido concordante, véase jurisprudencia citada en nota 99.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 531.
(nota 24) C. Apel. Bahía Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota concordante de SPOTA.
(nota 25) C. Com. Cap., Sala A, 26/12/1958, L.L., t. 94, p. 272. La C. Civil Cap., Sala D, declaró abusiva la conducta del acreedor hipotecario en el siguiente caso: la escritura preveía la caducidad del plazo para el caso de demolición de la casa. El propietario obtuvo la desocupación de la casa por el inquilino que pagaba un alquiler congelado, la demolió e inició la construcción de un edificio de ocho plantas, todo lo cual valorizó la propiedad varias veces. Como el motivo de la prohibición de demoler era evitar la desvalorización del inmueble, la pretensión del acreedor de hacer valer la caducidad del plazo fue juzgada por el tribunal como contraria a la buena fe y abusiva (18/11/1963, J.A., 1964-II, p. 450).
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E.D., t. 18, p. 51.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala C, 13/12/1965, E.D., t. 15, p. 865, con nota aprobatoria de SPOTA.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1953, L.L., t. 74, p. 392.
(nota 29) C.S.N, 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366.
(nota 30) C. Civil Cap., 24/12/1963, E.D., t. 9, p. 221; Sala B, 7/12/1966, E.D., t. 17, p. 652; Sala C, 28/9/1964, E.D., t. 11, p. 376; C.C.C. Especial Cap., 25/3/1971; E.D., t. 42, p. 708.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 58, p. 253.
(nota 32) MARKOVITCH, La théorie de l'abus des droits en droit comparé, París, 1936, nº 358; C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 530.
(nota 33) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 68, véase ROUAST, Les droits discretionnaires et les droits contrôlée, Revue Trimestrielle, 1944, ps. 1 y s.
(nota 34) RIPERT, La regla moral, nº 100.
(nota 35) En este sentido, ROUAST, Les droits discretionnaires et les droits contrôlée, Revue Trimestrielle, 1944, p. 1, nº 3; DABIN, Le droit subjectif, p. 307.
(nota 36) CARRANZA, Abuso del derecho, J.A., 1969-III, p. 673, nº 7; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, nº 114, p. 333; MOLINA, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, p. 29; DABIN, Le droit subjectif, p. 303; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 578; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, t. 2, nº 328.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 824, p. 628:; C. Civil Cap., Sala E, 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/1976, E.D., t. 68, p. 253.
(nota 39) En el sentido de que puede aplicarse de oficio: C. Civil Cap., Sala C, 22/12/1981, E.D., t. 98, p. 313 (caso de interés abusivo reajustado de oficio por el Tribunal); Sala D, 21/5/1979, L.L., 1979-D, p. 90; C. Apel. 5ª Córdoba, 3/10/1986, E.D., t. 124, p. 740, con nota aprobatoria de GONZÁLEZ DE PRADA y WAYAR; C. Apel. Lomas de Zamora, J.A., 1980-III, p. 780, con nota aprobatoria de VENINI.
En contra: C.S.N., 1/4/1980, E.D., t. 88, p. 694; C. Civil Cap., Sala B, 29/4/1980, E.d., t. 88, p. 777.
(nota 40) S.C. Tucumán, 11/9/1995, L.L., fallo nº 94.022; la doctrina es unánime.
(nota 41) DABIN, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, loc. cit en nota 105; C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628.
(nota 42) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 68, p. 253; íd., 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472; Sala D, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; C.C.C. Especial Cap., 28/6/1974, E.D., t. 58, p. 236; C. Apel. Rosario, 14/5/1948, L.L., t. 51, p. 503, C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628.
(nota 43) 14/12/1944, cit., por CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, 7ª ed., t. 1, p. 312.
(nota 44) Véase SPOTA, Derecho Civil, t. 1, vol. 2, nº 498, y MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit en droit comparé, nº 245 y s.

lunes, 21 de abril de 2008

"Ciudadanía (trans) sexual*" por Mauro Cabral




Nosotros y nosotras simplemente “no” estamos en un mundo que meramente permite dos sexos, sólo autoriza dos formas de rol, identidad, o expresión de género. Cayendo siempre fuera de la “norma”, nuestras vidas se vuelven menos, nuestra humanidad se cuestiona y nuestra opresión se legitima.
Stephen Whittle



El presente trabajo tiene como objetivo el planteo introductorio de algunas cuestiones ético-políticas atinentes a la ciudadanía sexual de las personas trans1 -entendiendo por ciudadanía sexual aquella enuncia y garantiza el acceso efectivo de ciudadanos y ciudadanas tanto al ejercicio de derechos sexuales y derechos reproductivos como a una subjetividad política no menguada por desigualdades fundadas en características asociadas al sexo, el género, la sexualidad y la reproducción.2

I. La teoría política feminista contemporánea ha insistido, durante las últimas décadas, en la necesidad de desmantelar la subjetividad abstracta de la ciudadanía, a través de la corporización del sujeto ciudadano–es decir, de su reconceptualización como sujeto corporalmente situado. Esta corporización, si bien implica el reconocimiento de un conjunto de rasgos constitutivos (tales como la raza, la edad, la sexualidad, y la capacidad física, entre otros), ha puesto y pone un énfasis particular en la diferencia sexual –concebida como la diferencia bioanatómica que distingue universalmente a hombres y mujeres, sujetos situados en un cuerpo ineludiblemente sexuado. A través de la transformación crítica de la subjetividad descorporizada del sujeto kantiano de la ciudadanía liberal en una miríada de ciudadanos y ciudadanas corporizados/as, y de la identificación del sesgo genérico que atraviesa y constituye los espacios públicos y privados, fue posible para la teoría política feminista avanzar hacia el desmantelamiento de la homologación tradicional entre masculinidad y universalidad, y su traducción habitual en formas o bien institucionalizadas o bien invisibilizadas de desigualdad.3 De un modo similar, la teoría y la práctica política sostenida por los movimientos de minorías sexogenéricas objetaron el carácter excluyente de ciudadanías que discriminan, en el acceso pleno al repertorio de derechos ciudadanos, sobre la base de la orientación sexual, la expresión y/o la identidad de género. Estos desarrollos, articulados con la proposición relativamente reciente de un conjunto de derechos sexuales y derechos reproductivos demandados por el feminismo como parte integral de la subjetividad ético-política plena constituyen el entramado básico de la noción de ciudadanía sexual.
A partir de los postulados centrales de estas tradiciones teóricas y políticas, y contra ciertos límites de su propia formulación, quisiera proponer aquí la siguiente crítica -e hipótesis de trabajo: la ciudadanía sexual, tal y como ha sido pensada hasta ahora, toma como punto de partida incuestionado la diferencia sexual –matriz de constitución de sujetos situados en cuerpos
sexuados. Pero este punto de partida deja sin interpelar la construcción normativa del cuerpo sexuado como tal, y su institución misma como dato a través de instancias socioculturales de indudable eficacia instituyente, tales como la biomedicina y el derecho; y permanece ciega, por lo tanto, al funcionamiento prescriptivo de la diferencia sexual, a la institución de cuerpos
posibles e imposibles y a las tecnologías que regulan el tráfico incesante entre un grupo y otro. Como un modo de aproximación a este planteo, me concentraré en un núcleo problemático particular: la producción jurídica en torno al cuerpo sexuado de las personas trans.4


II. La primera dificultad que por lo general se presenta a la hora de emprender una empresa crítica como la propuesta es la constante identificación –no sólo jurídica y biomédica, sino también a nivel del imaginario sociocultural occidental- del “cambio de sexo” con la transexualidad –o, para decirlo de otro modo, el funcionamiento de la transexualidad como principio de inteligibilidad único del “cambio de sexo”5. Y, también por lo general, la segunda dificultad suele radicar en otra identificación, igualmente constante y por lo común indisociable de la primera: aquella que hace corresponder la transexualidad con un orden autoevidente, estable y ahistórico de fenómenos, agrupados y descriptos científicamente en la enunciación de una fórmula diagnóstica –
llámese esta disforia de género, trastorno de la identidad de género, etc.- que se asume como dato. Este par de identificaciones puede ser considerado, en mi opinión, un emergente contemporáneo muy significativo del proceso de construcción histórica de los y las transexuales como especie humana diferenciada –proceso iniciado a mediados del siglo XIX y continuado por los desarrollos psiquiátricos y biomédicos en las décadas de 1950 y 19606. Desde
finales de la década de 1980, los movimientos transgenéricos han criticado fuertemente tanto el paradigma identitario instituido en el transcurso de ese proceso como el canon biomédico (y fundamentalmente psiquiátrico) sobre la transexualidad que se deriva del mismo. Sin embargo, cognitiva y normativamente, tanto el paradigma de la identidad de género como el canon fijado por la patrística de la transexualidad han permanecido por lo general
inmunes a la crítica - informando sin fisuras, en su recepción argentina, el trabajo jurídico en torno al “cambio de sexo”. A mi entender, la introducción decisiva de una interrogación -tanto histórica como bioética y biopolítica acerca de la institución de una antropología transexual diferenciada es imprescindible en orden de visibilizar y volver inteligible aquello que la transexualidad como principio único de inteligibilidad opaca: el conjunto de prescripciones normativas acerca de la corporalidad sexuada que violan, en su puesta en carne, los derechos sexuales y los derechos reproductivos de las personas comprendidas en la especie que esa narrativa biomédica instituye.


III. La Argentina no cuenta, en su acervo legislativo, con una ley de “cambio de sexo”. Toda intervención destinada a modificar los genitales de una persona y/o su capacidad reproductiva están prohibidas, a menos de contar con autorización judicial. Aquellas personas que deseen modificar quirúrgicamente sus genitales deben recurrir a la justicia, y del mismo modo deben proceder aquellas personas que, habiendo modificado quirúrgicamente sus genitales
deseen solicitar la “rectificación” de su nombre y de su sexo en su documento nacional de identidad, partida de nacimiento, antecedentes laborales y académicos, etc. –procedimiento llamado de “rectificación sexual”7. Es en este punto donde, en lugar de proponer el recorrido habitual por las dificultades médico-legales que encuentran las personas trans en su recorrido transicional
en la Argentina, quisiera más bien enfocarme en un conjunto de supuestos intensamente normativos que trabajan en la intelección jurídica de la transexualidad –así como en la institución de una ciudadanía (trans)sexual menguada. Los diferentes materiales que componen el corpus abordados son muy precisos respecto a la necesidad de una exhaustiva comprobación pericial respecto de la autenticidad o veracidad de la transexualidad. Esta comprobación articula tanto elementos “subjetivos” (de la personalidad) como
objetivos (del cuerpo y sus usos). Dentro de los elementos “subjetivos” se encuentra, en primer término, la fijación de una narrativa autobiográfica fuertemente estereotipada, considerada prueba imprescindible de la veracidad transexual. La autobiografía transexual, según este corpus, anuda en su
discurrir un conjunto estable de topoi narrativos que constituyen su
especificidad diagnóstica: una proyección genérica continua, mantenida incólume a lo largo de la vida, que incluye por lo general una subjetividad dañada por la incongruencia corporal; manifestaciones específicas –disfóricas en relación a la vivencia del cuerpo como ajeno, extraño o errado; una experiencia estereotipada de los roles de género, así como de las relaciones
interpersonales, incluyendo las sexuales. Parte fundamental de esta
comprobación pericial es aquella centrada en la afirmación de la transexualidad como heteronomía – según esta concepción ninguna persona verdaderamente transexual situaría su demanda de “cambio de sexo” en el contexto de una elección autónoma de modificación corporal, ni la fundamentaría en el deseo y/o el placer, por ejemplo. Por el contrario, una y otra vez los diferentes textos
que conforman nuestro corpus localizan esa demanda en la imposición
heterónoma de un padecimiento que, a la vez que obliga, constituye
verdaderamente al individuo como transexual –volviendo por lo tanto
jurídicamente atendible (y, podríamos arriesgar, socialmente soportable) la cuestión8. Sin embargo, y a pesar de su exhaustividad, estas comprobaciones destinadas a constatar la presencia de una subjetividad transexual verdadera no aportan, en el corpus mencionado, la prueba definitoria para acceder a la
modificación judicial del nombre y el sexo legales. En este punto la
comprobación pericial del cuerpo sexuado es imprescindible. Seguidamente, me detendré en los que considero dos sitios fundamentales de corporización normativa del cuerpo transexuado.


III.1. Una vez desestimados aquellos argumentos jurídicos que, al fijar la “identidad sexual” o bien en los cromosomas o bien en un conjunto complejo e irreproducible de factores, niegan de plano la posibilidad de un “cambio de sexo” verdadero (y por ende jurídicamente admisible), el terreno de debate es ocupado por la posición jurídica –y, en mi opinión, culturalmentepredominante:
aquella que fija la identidad de género en la apariencia (y, en
ocasiones, a la funcionalidad) de los genitales. 9 Las construcciones argumentativas desarrolladas al respecto tienen, en el corpus trabajado, una linealidad recurrente. A partir del funcionamiento anteriormente consignado de la transexualidad (como fórmula diagnóstica y como especie constituida a través de la misma) como principio único de inteligibilidad normativamente
reconocido del “cambio de sexo”, el requisito de la modificación genital aparece como una obviedad lisa y llana, más que como un requisito. Dado el funcionamiento de la transexualidad como principio único e incuestionado de inteligibilidad de la experiencia trans, no hay en el corpus trabajado consideraciones acerca de la posibilidad de casos donde el “cambio de sexo”
no involucre la modificación quirúrgica de los genitales. Lo que si se presenta,
con asiduidad, es la evaluación teorética de la capacidad de los genitales quirúrgicamente modificados para sostener la identidad de género rectificada.
Para situarlo en un ejemplo preciso: para el Derecho argentino sería
inconcebible que un hombre trans no fijara su “cambio de sexo” en la
realización de una faloplastia; la primera cuestión, entonces, será decidir si el pene transexual, producto de esa intervención, se asemeja lo suficiente al de los hombres no transexuales como para ser considerado, jurídicamente, la piedra de toque de la “rectificación sexual”. Esta evaluación tiene su correlato
en una segunda exigencia, enmascarada de mera facticidad: toda faloplastia debe ir acompañada de una necesaria oclusión de la vagina –puesto que así como jurídicamente no hay hombre sin pene, tampoco hay hombre con vagina.
La construcción jurídica de la antropología transexual no solamente fija, en este caso, la diferencia sexual bioanatómica como prescripción (en orden de acceder al reconocimiento legal de una identidad de género diferente a aquella atribuida al nacer), sino además estereotipa, normativamente, la sexualidad trans.10 La semejanza morfológica –que re-instituye, en cada comprobación
pericial, los cuerpos no transexuales como originales ante una copia siempre imperfecta- no sólo es considerada en su capacidad de fundar certezas acerca de la identidad de las personas trans; también es evaluada en función de su inclusión no disruptiva en la heterosexualidad obligatoria como sexualidad única: para continuar con el ejemplo anterior, los penes trans no son solo evaluados en tanto garantes de la masculinidad, sino también en tanto partícipes necesarios de la heterosexualidad –allí donde las vaginas masculinas y sus placeres son interdictos.


III.2. La posibilidad de personas que, habiendo “cambiado de sexo”
conservaran intacta su capacidad reproductiva constituye uno de los fantasmas que con más insistencia asedian la producción jurídica sobre transexualidad.
En ese sentido, el Derecho argentino no es la excepción. Según la opinión de Stephen Whittle, este asedio debe leerse en una clara clave eugenésica –allí donde la patologización de la transexualidad volvería socialmente indeseable la reproducción de transexuales11. Sin embargo, y al menos en el contexto del Derecho argentino, la preocupación incesante es aquella vinculada con el bienestar psicofísico de posibles hijos e hijas biológicos/as de transexuales,
sometidos/as a la doble amenaza de una materpaternidad a la vez transexual y homosexual (el “cambio de sexo” de un progenitor convertiría a su hijo o hija en alguien con dos madres” o con “dos padres”). Esta preocupación alcanza no solamente a aquellas personas trans que no tienen hijos/as en el momento de solicitar la “rectificación sexual”, sino también a aquellas personas que han tenido hijos/as biológicos/as con antelación a tal solicitud, y que por esa razón no serían “apto/as”, si nos atenemos uno de los proyectos legislativos actualmente en discusión en la Argentina.. Una vez más, la heterosexualidad obligatoria asociada con la transexualidad dota a la esterilidad como requisito un carácter cuasi-administrativo –ignorando al menos cuatro experiencias
efectivas de materpaternidad trans: la efectiva esterilidad producida por las terapias hormonales a largo plazo, que vuelven innecesaria la demanda compulsoria de procedimientos quirúrgicos; el acceso efectivo de las personas trans a la reserva de sus óvulos y espermatozoides, que vuelve el requisito de esterilización no sólo cruento, sino también inútil; la existencia de niñas y niños
efectivamente procreados/as y de aquellos/as criados/as por personas trans.
Tal y como advierte Stephen Whittle, la esterilización obligatoria de las personas trans, justificada en la narrativa normativa transexual y basada en la regulación jurídica de los derechos reproductivos de las personas, opaca hasta
volver imposible –o impensable- la visibilidad de las familias trans que comparten misma vida comunitaria desde el lugar de lo abyecto –e instala prescriptivamente, en el cuerpo de los y las transexuales, una prohibición reproductiva incompatible con un status subjetivo pleno.


IV. Lejos de intentar “concluir” en este punto, me gustaría finalizar el desarrollo de este trabajo con la introducción de cuatro proposiciones que constituyen ejes de reflexión centrales de una labor reflexiva que en Argentina –y el resto de la región- apenas comienza.
En primer lugar, creo necesario insistir en la complejidad de la experiencia trans del cuerpo, la sexualidad, la expresión de género y la identidad. Esta complejidad, puesta de manifiesto en cada narrativa autobiográfica trans particular, no puede ser reducida, en su diversidad, a un único modelo experiencial de alcances normativos. En este trabajo he intentado ofrecer una rápida presentación de un modo no tradicional de concebir los derechos
sexuales y los derechos reproductivos trans, procurando poner en evidencia aquello que la economía jurídica de la transexualidad vuelve invisible: la conversión de una descripción biomédica instituida como dato en un conjunto de prescripciones que encuentran su justificación final, justamente, en aquella
descripción. Para muchas personas trans –entre quienes me cuento- esta economía implica enfrentar la disyuntiva permanente entre una vida jurídicamente reconocida en la identidad de género sentida como propia y la cesión de derechos sexuales (tal como reservar nuestros genitales no modificados quirúrgicamente) y de derechos reproductivos (tal como la materpaternidad de hijos e hijas biológicos/as). Encajonada en esta posición, la ciudadanía (trans)sexual se revela como menguada desde un principio –si para
convertirnos en ciudadanos y ciudadanas legalmente reconocidos en un sexo o género diferente a aquel que nos fuera atribuido al nacer debemos someternos a instancias inhumanas y eugenésicas de normalización de nuestro cuerpo sexuado. En segundo lugar y desde la perspectiva de la ciudadanía sexual, creo fundamental insistir en su reformulación crítica; por tal cosa entiendo, en este contexto, una reformulación capaz de articular el horizonte ético-político de los movimientos feministas y de minorías genérico-sexuales con un ejercicio de interrogación profunda acerca de los regímenes de verdad donde las concepciones actualmente vigentes del cuerpo, la sexualidad y la identidad tienen lugar. Puesta en interrogación también, entonces, de las biotecnologías implicadas, constitutivamente, en su institución, así como de las consecuencias
éticas y políticas que se siguen de los relatos fundacionales así instituidos.
Dentro de esos relatos hay dos –íntimamente ligados entre sí- que merecen, a mi entender, una particular atención por parte de los y las proponentes de una ciudadanía sexual plena: el paradigma biomédico de la diferencia sexual y la identidad de género, en primer término; y la definición biomédica de la transexualidad, en el segundo. Cuestionar la trama de descripciones y prescripciones biomédicas –y jurídicas- que constituye nuestro mundo sexuado
no es, sin embargo, una operación cuyos beneficios alcances solamente a aquellos y aquellas abyectos/as del género, sino que se trata, en mi opinión, de un movimiento fundamental en la formulación de una ciudadanía sexual plena.
Participar de un espacio ciudadano capaz de legitimar la… cuestiona la naturaleza misma de la noción y ejercicio de la ciudadanía –y la cuestiona desde su relación innegociable con lo humano y lo inhumano.
En tercer lugar, considero imprescindible reconocer la naturaleza
esencialmente dilemática de estas proposiciones; allí donde el llamado a sostener la demanda por una ciudadanía sexual capaz de incorporar a las personas trans como sujetos de tal ciudadanía aparece como un horizonte irrenunciable, su proposición obliga a enfrentar, reformular y resolver cuestiones imperativas planteadas en nuestra vida en común y su organización institucional. Entre estas cuestiones se cuentan, sin lugar a dudas, el lugar
conferido –biomédica, social, jurídicamente- al sexo de las personas como categoría identitaria relevante, así como su papel en la determinación certera de la identidad de las personas asumida por el Estado, y la autonomía decisional de las personas –y, en particular, aquella autonomía involucrada en decisiones sexuales y reproductivas, incluyendo el acceso a biotecnologías
disponibles de modificación corporal.
En cuarto lugar, considero imprescindible la articulación entre teorías y políticas trans, capaces no solo de interpelar el funcionamiento de narrativas cristalizadas –cuya eficacia productiva y normativa nos constituye y administra como sujetos de un relato estereotipado del cuerpo, la sexualidad y el génerosino
también de introducir, en primera persona, la demanda por una ciudadanía sexual no solo ampliada, sino también radicalmente diversa.


1 A lo largo de este trabajo utilizaré la designación trans para nombrar a todas aquellas personas que, de un modo u otro, se reconocen en alguna de las narrativas disponibles del
“cambio de sexo” o “tránsito entre géneros” –procurando evitar de ese modo el cierre normativo de la diversidad de experiencias trans en la narrativa transexual. Utilizaré la expresión “cambio de sexo” para referirme a un conjunto de…

2 Maffía (2001); Rance (2001).
3 Maffía (2001); Ferrajoli (1999); Moreno (2002)
4 Consideraré un período temporal de veinte años que se extiende desde el advenimiento democrático en 1983 hasta el inicio de la presidencia de Néstor Kirshner en el año 2003.
5 Utilizo la expresión “cambio de sexo” entre comillas para no clausurar su sentido en una referencia única –es decir, intentando dar cabida, en su empleo, a las diferentes comprensiones que la expresión tiene en nuestra cultura, sin fijar la atención particularmente en ninguna.
6 Whittle (2002); Califia (1997); Meyerowitz (2002); Rosario (2003)
7 Las dificultades encontradas en la obtención de autorizaciones judiciales, así como la ausencia de servicios especializados en cirugías de reconstrucción genital en el país, provocaron y aún provocan un constante migrar a Chile de personas trans en búsqueda de cirujanos, para proceder luego a la demanda judicial de “rectificación sexual” en la Argentina.
8 Whittle (2002); Prosser (199); Califia (1997); Meyerowitz (2002)
9 Viturro (2003); Abbate (1998)
10 Sharpe (1998)
11 Whittle (2002); Sharpe (1998); Rosario (2003).


Fuentes
- Belluscio, Augusto “Transexualidad. Derecho de los transexuales a casarse”. LL, 2001.
- Camps Merlo, Marina “Aproximación a la problemática jurídica del ‘cambio de sexo’”, ED 13/10/01. - Cifuentes, Santos (1998) Derechos Personalísimos, ASTREA, Buenos Aires.
- Fernandez Sessarego, Carlos (1992) Derecho a la Identidad Personal, ASTREA, Buenos Aires.
- Fernandez Sessarego, Carlos “Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”. JA, Especial de Bioética, 1999.
- Hooft, Pedro (1999) Bioética y Derechos Humanos. Depalma. Buenos Aires.
- Ignacio, Graciela “Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio”, J.A, 1999-I-868.
- Lerer, Ignacio Adrián y Gullco, Hernán Víctor, “Denegación de pedido de cambio de sexo: una sentencia con fundamentos equivocados”. JA, 1990-III-831
- Rabinovich-Berkman, Ricardo (1998) Derecho Civil Parte General, ASTREA, Buenos Aires.
- Rabinovich-Berkman Rabinovich Berkman (1998) Vida, cuerpo y derecho. Dunken. Argentina
- Wagmaister, Adriana y Moullere de Tamborenea, Cristina, “Derecho a la identidad del transexual”, J.A. 1999-VI-960.
- Zabala de González, Matilde () Resarcimiento de daños, Vol. 2, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina.


Sentencias judiciales y notas a fallo
LL 1966-123-603
Con la siguiente nota a fallo:
“La responsabilidad por lesiones en los casos de supuesto cambio de sexo”, por Carlos Fontán Balestra.
LL 1975-A-479 (con nota a fallo de Arturo R. Yurgano).
JA, 1997, Tomo III
JA 1990, Tomo III, con la siguiente nota a fallo:
Bidart Campos “El cambio de identidad civil de los transexuales
quirúrgicamente transformados”, JA 1990-111-107
ED 1992, Tomo 151
ED 1993, Tomo 12

Con la siguiente nota a fallo:
“Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia”, por Julio César Rivera
LL Buenos Aires, 1994
Con las siguientes notas a fallo:
“Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad”, por Santos Cifuentes,
“Ratificación del derecho a la identidad sexual de un caso de hermafroditismo”, por Julio César Rivera.

LL Córdoba 2001
Con las siguientes notas a fallo:
“Transexualidad y matrimonio”, por Ana María Chechile, LL Córdoba 2002
“Derecho y transexualidad”, por Héctor E. Sabelli, LL Suplemento de

Derecho Constitucional 2002
Referencias:
ED: Revista El Derecho
JA: Jurisprudencia Argentina
LL: La Ley
Bibliografía
Abbate, Florencia (1998) El, Ella, ¿Ella? Apuntes sobre transexualidad
masculina. Perfil, Buenos Aires, Argentina.
Califia, Pat (1997) Sex changes. The politics of transgenderism. Cleis Press,
San Francisco, USA.
Ferrajoli, Luigi (1999) Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, España.
Maffía, Diana (2001) “Ciudadanía sexual. Aspectos personales, legales y políticos de los derechos reproductivos como derechos humanos”, en Feminiaria, Año XIV, N°26/27, Ed. Feminaria, Buenos Aires, Argentina.
Meyerowitz, Joanne (2002) How the sex changed. A history of transsexuality in the united states. Harvard University Press.
Moreno, María Aluminé (2002) “Políticas sociales, ciudadanía y corporalidad:
vínculos y tensiones”, en Feminaria, Año XV, N° 28/29, Ed. Feminaria, Buenos Aires, Argentina..
Prosser, Jay (1998) Second Skins. The body narratives of transsexuality.
Columbia University Press, New York, EE UU.
Rance, Susana (2001) “Ciudadanía sexual”, en Conciencia Latinoamericana, Vol. XIII N° 3, s/d.
Rosario, Vernon (2003) “Perversión Sexual y Transensualismo. Historicidad de las Teorías, variación de práctica clínica”, en Revista Litoral, n° 33, Córdoba.
Sharpe (1998) “Instituionalizing Heterosexuality: The Legal Exclusion of‘Impossible’ Trans(sexualities”, en Moran, Leslie et. al., comp. (1998) Legal
Queeries. Cassel, Usa. Viturro, Paula (2003) “Ficciones de hembra”, en Bergalli, Roberto y Martyniuk, Claudio, comp. (2003) Filosofía, política y derecho. Homenaje a Enrique Marí. Prometeo, Buenos Aires, Argentina.
Whittle, Stephen (2002) Transsexual and transgender rights, Cavendish. Gran Bretaña.

* Articulo sobre Tesis premiada “Transexualidad y ciudadanía”.


Sobre el/la autor/a
Mauro Cabral (Alicia Grinspan).
Licenciado en Historia: Trabaja en la Escuela de Historia:
Participa de dos programas de investigación: "Genero y Construcción de la Ciudadanía", inscripto en el Instituto Interdisciplinario de Estudios de Genero de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, y "Problematizacion de la bioética como practica social, y su impacto en los procesos de medicalización de la vida", inscripto en el Centro de Investigaciones de la Facultad donde cursa el Doctorado

domingo, 20 de abril de 2008

"El Derecho a la Identidad" por Verónica Analía Gordedo







"El hombre es el único que no sólo es tal como él se concibe, sino tal como él se quiere y como se concibe después de la existencia, como se quiere después de este impulso hacia la existencia; el hombre no es otra cosa que lo que él se hace" -Jean-Paul Sartre.



A fin de esclarecer los aspectos legales del Derecho a la Identidad que poseen las personas nacidas con Síndrome de Harry Benjamin, y que sufren Disforia de Género se pasará a resumir brevemente los elementos más importantes:


TUTELA JURÍDICA.

En el ordenamiento jurídico argentino, el derecho a la identidad está protegido en la Constitución Nacional en los arts. 33 y 75 inc. 22 y expresamente en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Aunada a la norma constitucional local, la ley 114 de la Ciudad protege el derecho a la identidad (arts. 10 y 13). Por su parte en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional 1 se proclama un aspecto de este derecho al reconocer "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e inter- cultural"; señala Santos Cifuentes 2 con mayor razón a toda persona que forme o no parte de estas comunidades; pero también y en general, en el inc, 19 párrafo 4 del mismo, estatuye que el Congreso debe "dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural", de dónde el derecho a la identidad quedaría no sólo entre los implícitos del art. 33 sino que hay declaración expresa de su existencia y de la necesidad de su protección.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango Constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y dignidad); art. 24 (igualdad ante la ley); Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad), Convención de Derechos del Niño (art. 7 y 8). En este orden se inscriben: la Ley 23.511 de 1987 que crea el Banco de datos genéticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de niños nacidos en cautiverio y sustraídos de sus familias en la dictadura de 1976) 3, ley número 712 de la Ciudad de Buenos Aires sobre Protección del Patrimonio Genético, art. 2 4, y si bien la propia ley no lo hace explícito en su articulado, la ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad, al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal 5.

La jurisprudencia es pacífica respecto de la tutela otorgada por la Carta Magna argentina al derecho a la identidad. Este derecho es también reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida jurisprudencia y doctrina extranjera. La Corte de Casación Italiana, pionera en sistematizar una doctrina tutelar del derecho a la identidad se expresó en el sentido de que: “cada sujeto tiene un interés generalmente considerado merecedor de tutela jurídica, de ser representado en la vida de relación con su verdadera identidad”6.









Identidad y Libertad.




La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no tiene no deja de tener libertad sino que es libertad; ésta resulta la situación ontológica de quien existe desde el “ser”, ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad, para, utilizando cosas del mundo realiza su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida cada instante.

En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta 7. Y en este permanente devenir se crea, se limita, se define, se vuelve sensible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser, y por tanto una identidad. El hombre está “condenado” a ser libre y valorativo y el producto que se sigue de su libertad es su identidad, en cuanto expresión de su devenir.

En esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus códigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal; sólo la muerte es el límite de la existencia, porque ésta acaba no hay más posibilidad de proyección.

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a “un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales”, la que se va forjando en el tiempo 8.



Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía 9.


Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; por que así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse en el proceso de una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.

Tal como lo enseña De Cupis “la identidad personal, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí ser destruida; por que la verdad, por ser la Verdad, no puede ser eliminada” (…) Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás; significa serlo socialmente 10.

Por eso se entiende que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal.

Como se señalaba, el derecho esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Por definición esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso interno aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad.

A esta altura se ve claramente algo que tal vez no parecería evidente en el principio, algo de suma gravedad: que estamos atisbando lo más íntimo, el último y más sagrado reducto de una persona; no son sus bienes, ni siquiera sus tendencias políticas, filosóficas, religiosas o sus opiniones, tan caras a nuestro sistema, sino que estamos ante una disección del alma humana.

Negar al individuo nacido con Síndrome de Harry Benjamin el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta. Es negarle su máxima existencia; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social. Ni más ni menos que lo que hizo el régimen nazi, gran amigo de las identificaciones. Es decir, “para mí, usted no existe”.

Pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre el mismo una inaceptable violencia moral; es pedirle abjurar de sí mismo, negarse.

Curiosamente pese a tratarse de una garantía constitucional indiscutida la prohibición de declarar contra uno mismo, nada se dice de este caso, a pesar de que se trata de negarse a uno mismo, a la verdad personal, al proyecto de vida, a todo lo más que una persona puede aspirar.

En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos; el convenio en su artículo 1° obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este artículo, el prof. Bidart Campos manifiesta “(que) es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que (el) bienestar no configure una teorización abstracta sino que dirija bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias”11.





Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, pseudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral y psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual 12.

Independientemente de lo expuesto, otra teoría entiende que el llamado aspecto “estático” no es tal; la imagen, características físicas, pseudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificación, pero la propia ley argentina contempla situaciones en la que ésta es admitida. Lo llamado estático son los signos visibles para identificar, actividad de suyo, estática o mejor dicho, estatificante, como se verá más adelante.

En lo que respecta el “sexo” el tema es en cambio mucho más complejo. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, neurológico, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos configurando estados intersexuales de origen cromosómicos (Síndrome de Tyler, Klinefelter, etc.), gonadal, neurológico u hormonal (Síndrome de Harry Benjamin). El individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad “sexual” unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Se comparte la opinión de Fernandez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de sexualidad (ibidem p. 206).

Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado una intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una “identidad” contraria al dato genético.

Nuevamente reiteramos que el derecho no puede darle la espalda a la realidad, ni sus operadores crearse conflictos por la ignorancia de la materia que tiene entre manos.

Por otra parte, desde la óptica jurídica el argumento de la inmutabilidad genética, como soporte de la identidad, amén de inexacto, podría ser cuestionado, dada la prohibición genérica de discriminar y en base al principio que proscribe el "determinismo genético" ( esto es reducir a una persona a sus características genéticas).




Entendemos que en la situación jurídica subjetiva que analizamos el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para sí), y otra externa (ser-en-los-otros y ser- en- el- mundo).

La identidad implica ser uno mismo y no otro pese a la interacción social, esta faceta interna se manifiesta en conductas humanas. La conducta humana es un elegir que comporta un valorar "es libertad metafísica fenomenalizada libertad que se manifiesta y por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural".

La faceta "externa" involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy ocupa un primerísimo lugar, la coexistencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de "identificación" y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, integrante de la faceta externa de la identidad y evitando así reducir la noción de identidad a la de "identificación".

Creemos que es necesaria una más precisa delimitación de la noción de identificación; nos parece que no es exacta la asimilación de esta a faceta estática de la identidad, sino que tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.




Notas


1 Así lo entiende cierta doctrina vid. GARAY Oscar. Derechos Fundamentales de los pacientes. Bs. As., Ad Hoc, 2003, p. 273.-

2 Derechos Personalísimos 2ª. Ed. Bs. As. Astrea, 1995… p. 609.

3 BO, 10 de Julio de 1987; http://www.msal.gov.ar

4 Garay, pag. 275.

5 “La ciudad garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético” Publicación: BOCBA N° 1361 del 17/01/2002.

6 Corte de casación Italiana, sentencia del 22/06/85 citado por Fernández Sessarego, “Derecho a la Identidad” Bs. As. , Astrea, 1996 p.86.

7 FERNANDEZ SESSAREGO El derecho como Libertad, 2ª ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p. 73 y Derecho y persona. 3ª ed. Lima, Grijley, 1998, p. 99.

8 FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p. 889.

9 Vid. FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL-CANTU Cord. Bs. As., Ciudad Argentina, 2000.

10 Citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos 2ª. Ed. Bs. As. Astrea, 1995; p. 606.

11 BIDART CAMPOS, Germán, Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética, Bs. As. 4.6 de noviembre de 1998, Mar del Plata, Suarez, 1998, p 3.

12 FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990.