"ESTADOS DE EXCEPCION." por Marta María Pastor

LA RESERVA EFECTUADA POR LA REPUBLICA ARGENTINA AL ARTICULO 21 DE LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Profesora Titular de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación. Profesora de Derechos Humanos en grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la UBA y en grado en la Universidad de Belgrano.

I. Introducción.

El análisis de la reserva efectuada por el gobierno de la República Argentina al artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, impone el previo análisis de los estándares establecidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con relación a los estados de excepción, con miras a precisar las causas que justifican su declaración, los principios que los informan, y al régimen general de las reservas a los tratados de derechos humanos.

Los “estados de excepción” refieren a situaciones de extrema gravedad que enfrentan los Estados, que ameritan el otorgamiento de poderes extraordinarios temporales al órgano constitucional llamado a conjurar la crisis, pero que deben obedecer a ciertos límites y controles legítimos.

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos humanos, se trata de una institución que tiene por finalidad la defensa de la democracia, del estado de derecho y el respeto de los derechos esenciales del hombre .

Los tratados internacionales de Derechos Humanos que han regulado los derechos civiles y políticos, han fijado pautas con relación a los estados de excepción, permitiendo a los Estados separarse de sus obligaciones para atender la situación de crisis. la Convención Europea de Derechos Humanos regula el tema en su artículo 15, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 4 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27.

II. Causas que habilitan la declaración del estado de excepción

La Convención Europea de Derechos Humanos regula la facultad de restricción transitoria de derechos por parte de los Estados, que según su artículo 15 quedará habilitada “en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación”

El Convenio Europeo hace referencia a los conflictos armados, pero también permite a los Estados efectuar una valoración de cualquier otra circunstancia que pueda amenazar la vida de las naciones europeas.

El alcance de la expresión “guerra, peligro público o amenaza a la Nación” fue precisado por la Corte Europea, que consideró que comprende “…una situación de peligro o crisis excepcional e inminente que afecta al público en general y no solamente a algunos grupos en particular, y que constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad de que está compuesta el Estado en cuestión” .

Por su parte, el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones relativas a los estados de excepción, aplicables “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación”.

El Pacto no especifica en forma expresa las causas que ameritan la declaración del estado de excepción, sino que deja librada a los Estados la valoración de las circunstancias de hecho, con la única exigencia de que se trate de situaciones excepcionales, que tendrán tal carácter cuando “las medidas y restricciones normales autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos en época de normalidad no basten a todas luces para mantener el orden público” .

Según los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “se entenderá que una situación constituye una amenaza a la vida de la Nación, cuando: a) afecte a toda la población y a todo el territorio del Estado o parte de él, y b) amenace la integridad física de la población, independencia política o la integridad territorial del Estado o la existencia o el funcionamiento básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto”.

La Convención Americana en su artículo 27 acepta la restricción transitoria de derechos “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte".

III. Principios que informan los estados de excepción

a) Principio de legalidad:
El principio de legalidad está relacionado con la existencia de normas jurídicas que regulen los estados de excepción y de mecanismos de control internos e internacionales que comprueben su ajuste a ese régimen normativo.

b) Principio de Proclamación:

El Pacto Internacional exige en su artículo 4 la proclamación oficial del estado de excepción. Las autoridades de los Estados, con competencia a esos efectos, tienen la obligación de llevar a conocimiento de la población, la situación de emergencia de carácter excepcional y las medidas que adopten para remediarla.
Si bien este principio no está contemplado la Convención Europea y la Convención Americana, los respectivos órganos de control lo han interpretado como requisito importante.

c) Principio de proporcionalidad:

Las medidas que se adopten durante el estado de excepción deberán ser proporcionales a la situación que se pretenda conjurar.

Al respecto, la Convención Europea establece que “…cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación…”, el Pacto Internacional dispone que los Estados podrán adoptar disposiciones en situaciones excepcionales “…en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación…”, y en igual sentido, la Convención Americana establece que los Estados podrán adoptar medidas de suspensión de las obligaciones asumidas “…en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación…”.

En punto a esta condición, el Comité de Derechos Humanos ha interpretado que “…los Estados Partes deben justificar escrupulosamente no sólo su decisión de proclamar el estado de excepción, sino también las medidas concretas que adopten sobre la base de esa declaración…” y agregó que “…deben poder justificar no solamente que la situación constituye un peligro para la vida de la nación, sino también que todas las disposiciones que suspenden la aplicación de disposiciones del Pacto son estrictamente necesarias según las exigencias de la situación…”

d) Principio de Notificación:

La Convención Europea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana imponen a los Estados la obligación de comunicar a los demás Estados partes - a través del Secretario General del Consejo de Europa, de la ONU o de la OEA, respectivamente -, la declaración del estado de excepción, la causa que le dio origen y las medidas que se hayan adoptado. No sólo deberá notificarse el comienzo y fin del estado de excepción, sino también sus prórrogas.
La comunicación de referencia, tiene por finalidad, que la comunidad internacional pueda efectuar el control de legalidad de los estados de excepción.
En tal sentido, el Comité de Derechos Humanos ha manifestado que “…dicha notificación es esencial no solamente para que el Comité pueda desempeñar sus funciones, especialmente la de evaluar si las medidas tomadas por el Estado Parte eran las estrictamente requeridas por las exigencias de la situación, sino también para permitir que los Estados Parte cumplan con su obligación de velar por el cumplimiento de las disposiciones del Pacto…” .

e) Principio de temporalidad:

El límite temporal de las medidas de excepción solo ha sido consagrado expresamente en la Convención Americana. Si bien el Pacto Internacional y la Convención Europea no establecen una cláusula similar, el principio de temporalidad se infiere de las interpretaciones efectuadas por los órganos de supervisión internacional.

En efecto, el Comité de Derechos Humanos consideró que “… las medidas adoptadas de conformidad con el artículo 4 son de carácter excepcional y temporal y sólo pueden durar mientras corra peligro la vida de la nación interesada…” y que “…El restablecimiento de un estado de normalidad, en que se pueda asegurar de nuevo el pleno respeto del Pacto, debe ser el objeto primordial del Estado Parte que suspende la aplicación del Pacto…” y reiteró que “…las medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser de carácter excepcional y temporal…” .

f) Principio de amenaza excepcional:

Este principio, reconocido en las tres convenciones bajo comentario, implica que la situación de crisis invocada por los Estados debe ser de tal entidad, que torne razonable la adopción de medidas extraordinarias. La amenaza o peligro para la vida de la Nación debe ser real, grave y actual o inminente.
Los Estados pueden valorar discrecionalmente la gravedad de la circunstancia y adoptar las medidas que a su juicio considere apropiadas, pero tales decisiones quedarán sujetas al control interno y al control posterior de los órganos de protección internacional, quienes tendrán la última palabra en punto a su compatibilidad con el derecho internacional convencional.

g) Principio de no discriminación:

El Pacto Internacional y la Convención Americana regulan la obligación de los Estados Partes de que las medidas adoptadas en situaciones de excepción, no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
Si bien la Convención Europea no regula este principio en la norma relativa a los estados de excepción, lo reconoce de manera general en su artículo 14 y extiende su aplicación al goce de los derechos y libertades reconocidos. En consecuencia, deberá ser aplicado por los Estados Partes cuando ejerzan las facultades extraordinarias que les confiere el artículo 15.

h) Principios de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del derecho internacional:

El propósito de estos principios es armonizar las diversas obligaciones internacionales asumidas por los Estados y acentuar la protección de los derechos humanos en las situaciones de emergencia, a través de la aplicación concordante y complementaria de las normas internacionales.

Las tres normas internacionales bajo análisis establecen el principio de compatibilidad, toda vez que autorizan la suspensión de las obligaciones contraídas en estos instrumentos, siempre que tales medidas “no sean incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho internacional”. Los términos referidos “…abarcan tanto al derecho internacional consuetudinario como al derecho contenido en los tratados internacionales, en prioridad a las distintas convenciones de derechos humanos y los convenios de derecho internacional humanitario…” .

El Relator Especial de Naciones Unidas señaló que “…lo que está implícito en esta exigencia de compatibilidad es la preeminencia de las normas más favorables a la protección de los derechos humanos…” y agregó que éstas normas “…no se excluyen sino que se complementan y refuerzan recíprocamente…” .

i) Principio de intangibilidad:

Un principio esencial en punto a los regímenes de emergencia, es el de inderogabilidad del ejercicio de los derechos humanos fundamentales, que actúa como límite del ejercicio de los poderes de excepción.

En efecto, los instrumentos de protección de los derechos humanos que estamos analizando, enumeran una serie de derechos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión o de restricción durante los estados de excepción, y respecto de los cuales no los Estados no pueden efectuar reservas. Como ha señalado el Relator Especial Leandro Despouy , tales reservas resultarían incompatibles con el objeto y fin de los tratados, de conformidad con el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha manifestado que “…aún cuando no existe una jerarquía de importancia entre los derechos en el Pacto, no cabe suspender la aplicación de algunos de ellos ni siquiera en momentos de emergencia nacional…” y tras destacar la importancia de los derechos inderogables, señaló que “…cualquier reserva a las disposiciones del artículo 4…dado que dicho artículo estipula precisamente el equilibrio que ha de conseguirse entre los intereses del Estado y los derechos del particular en situaciones de emergencia…” .

La enumeración de los derechos intangibles que efectúan los tratados internacionales de carácter general, es diversa.

El derecho a la vida, la prohibición de torturas penas y tratos crueles inhumanos o degradantes, la prohibición de esclavitud y servidumbre y el principio de legalidad e irretroactividad penal, han sido consagrados como inderogables por los tres instrumentos internacionales a los que venimos refiriendo.

Por su parte, el Pacto Internacional y la Convención Americana, agregan como inderogables, el reconocimiento de la personalidad jurídica y la libertad de conciencia pensamiento y religión.

Más completa resulta la enumeración efectuada por la Convención Americana, toda vez que extiende la imposibilidad de restricción o suspensión a los siguientes derechos: derecho a la protección de la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad, derechos políticos y a las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

El Pacto Internacional es el único instrumento que impide la suspensión de la prohibición de prisión por deudas.

Merece especial comentario la disposición de la Convención Americana impide la suspensión o restricción de las garantías judiciales para la tutela de los derechos intangibles en situaciones de crisis, ya que la afectación de tales remedios procesales, impediría el control de legalidad de las medidas adoptadas en los regímenes de excepción.

La Corte Interamericana ha precisado cuáles son las garantías judiciales no susceptibles de suspensión. En efecto, en la Opinión Consultiva N° 8 señaló que “…los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática…” y en la opinión consultiva N° 9 extendió el carácter intangible a “…cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención…”, como así también a “…aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29. c)), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos…” y agregó que “…las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención…”
Se impone aclarar que los derechos no incluidos en la enumeración de los derechos no susceptibles de suspensión

IV. El derecho de propiedad

El derecho de propiedad es un derecho humano y como tal ha sido regulado en la Convención Europea de Derechos Humanos – a través de su Protocolo N° 1 - , en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, muchos de ellos vigentes en el orden jurídico argentino, y ha merecido tratamiento en los diversos sistemas de protección internacional.

Teniendo en cuenta que nuestro objeto de estudio es la reserva formulada por la República Argentina al artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho a la propiedad, no haremos referencia a los diversos instrumentos internacionales que establecen este derecho, ni a la jurisprudencia internacional relacionada con el mismo, toda vez que destacados especialistas se han dedicado en forma exhaustiva al estudio de este tema

No obstante, debemos destacar que durante una situación de emergencia, el derecho a la propiedad puede ser objeto de restricción o suspensión, toda vez que no ha sido incluido por el legislador internacional en las enumeraciones de derechos intangibles contenidas en los preceptos convencionales examinados, pero siguiendo las pautas que a esos efectos impone el derecho internacional.



V. Régimen jurídico de las reservas a los tratados de derechos humanos.

El régimen de las reservas a los tratados internacionales está regulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Sin embargo, con relación a los tratados de derechos humanos, y en razón de su diferencia con los tratados tradicionales, se ha cuestionado su aplicación.

En materia de reservas a los tratados hubo una importante evolución, cuyo origen se remonta a los intensos debates a raíz de las reservas formuladas por los Estados a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en 1948 y más tarde, en razón de la Opinión Consultiva dictada por la Corte Internacional de Justicia el 28 de mayo de 1951, sobre las reservas a la referida Convención, en la que el tribunal, en punto a los tratados multilaterales, entendió que las reservas debían ser compatibles con el objeto y fin de los tratados , criterio que fue receptado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

Adoptada la Convención de Viena, la polémica se intensificó, no sólo por las falencias que, según la doctrina presenta el régimen jurídico de las reservas, sino por su cuestionada aplicabilidad a todos los tratados multilaterales y muy especialmente a los tratados de derechos humanos.

Cancado Trindade, refiriéndose a la tensión entre los postulados del Derecho Internacional Público y los del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, señaló que una de sus manifestaciones, es la que surge de la cuestión de las reservas a los tratados de derechos humanos. Al respecto consideró que “…inspirado en el criterio sostenido por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva de 1951 sobre las Reservas a la Convención contra el Genocidio , el actual sistema de reservas consagrado en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados (artículos 19-23) , al conjugar la formulación de reservas con la aquiescencia o las objeciones a las mismas para la determinación de su compatibilidad con el objeto y propósito de los tratados, es de cuño marcadamente voluntarista y contractualista…” , y agregó que “…lleva a una fragmentación (en las relaciones bilaterales) de las obligaciones convencionales de los Estados Partes en tratados multilaterales, mostrándose enteramente inadecuado a los tratados de derechos humanos, que se inspiran en valores comunes superiores y se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva…” .

El referido autor, mencionó las insuficiencias del régimen jurídico de las reservas contenido en la Convención de Viena, entre ellas, la falta de indicación alguna para una aplicación objetiva del criterio de la compatibilidad o no de una reserva con el objeto y fin de un tratado, y entendió que por ello los órganos de supervisión internacional de los derechos humanos han comenzado a dar muestras de su disposición de afirmar su competencia para aplicar tal criterio de compatibilidad y contribuir de ese modo a asegurar la integridad de los respectivos tratados de derechos humanos .

En efecto, el Tribunal Europeo de derechos Humanos afirmó que el silencio del depositario y de los Estados partes, respecto de la validez o no de una determinada reserva, formulada por algún Estado parte, no priva a los órganos del Convenio de sus facultades para apreciar la cuestión de la validez de las reservas .

Por su parte el Comité de Derechos Humanos señaló la falta de adecuación de las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para abordar la problemática de las reservas a los tratados de derechos humanos, toda vez que dichos tratados no son una red de intercambios de obligaciones entre los Estados, sino que acuerdan derechos a las personas . Consideró asimismo que ha de ser el Comité quien decida si una determinada reserva es compatible con el objeto y fin del Pacto .

La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas viene desarrollando una intensa labor con relación a las reservas a los tratados. En los debates de 1997, dicha Comisión trató la cuestión de la aplicabilidad del sistema de reservas de las Convenciones de Viena con respecto a los tratados de derechos humanos. Aunque se acordó que el régimen de Viena debía mantenerse, se reconoció que debía perfeccionarse. Asimismo, se admitió que los órganos de control de carácter judicial establecidos por las convenciones, se pronuncien sobre la permisibilidad de las reservas cuando sea necesario para el ejercicio de sus funciones .

Respecto a la facultad de determinar la compatibilidad o no de las reservas con el objeto y fin de los tratados por parte de los órganos de supervisión internacional , Cancado Trindade sostiene que “…hay toda una lógica y un sentido común en atribuir dicho poder a aquellos órganos, guardianes que son de la integridad de los tratados de derechos humanos, en lugar de abandonar tal determinación a los propios Estados Partes interesados, como si fuesen, o pudiesen ser, los árbitros finales del alcance de sus obligaciones convencionales…”

No obstante las consideraciones que anteceden, el régimen de reservas establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se sigue aplicando con relación a los tratados sobre derechos humanos.

Concepto de reserva

La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, en su artículo 2.1.d) define las reservas a los tratados como “…una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.

El Comité de Derechos Humanos, define las reservas en coincidencia – en lo esencial – con la definición contenida en la Convención de Viena, pero además, habida cuenta de la intención del legislador y no de la forma del instrumento, establece la diferencia entre aquellas y las declaraciones interpretativas. En tal sentido, entiende por reserva, toda declaración que tiene por objeto excluir o modificar el efecto jurídico de un tratado en su aplicación al Estado, y por declaración interpretativa, toda declaración que se limita a exponer la manera en que un Estado interpreta una disposición, pero no excluye ni modifica dicha disposición en su aplicación a ese Estado .

Todo Estado que resuelva vincularse jurídicamente a un tratado internacional puede, en ejercicio de su soberanía, formular reservas, siempre que estas no estén prohibidas.

La jurisprudencia internacional se ha expedido sobre la cuestión de las reservas, a cuyo efecto ha manifestado la diferencia habida entre los tratados de derechos humanos y los tratados tradicionales.

Al respecto, la Corte Interamericana ha considerado “…que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes…” .

En igual sentido, la Corte Europea manifestó que la Convención Europea “debe interpretarse en función de su carácter específico de tratado de garantía colectiva de los derechos humanos y libertades fundamentales…y que el objeto y fin de este instrumento de protección de seres humanos exigen que se comprendan y apliquen sus disposiciones de una manera concreta y efectiva…” ;

De los precedentes jurisprudenciales citados, se infiere que al ratificar un tratado de derechos humanos, los Estados asumen obligaciones hacia los individuos sujetos a su jurisdicción, de manera que el centro de protección en estos tratados es el ser humano, y en razón de la especial naturaleza de estos se ha llegado a sostener que no deberían ser objeto de reservas .

No obstante, los tratados sobre derechos humanos, salvo excepciones, no prohíben las reservas.

Compatibilidad de las reservas con el objeto y fin del tratado

El criterio de compatibilidad de las reservas con el objeto y fin que estableció la Corte internacional de Justicia en la Opinión Consultiva referida a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ha sido receptado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, en su artículo 19.c) y reiterado por los órganos internacionales de protección de los derechos humanos.

La Corte Interamericana, al referirse al artículo 75 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que permite formular reservas a esa Convención de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena, ha manifestado que lo establecido en la referida norma “…sólo tiene sentido si se entiende como una autorización expresa destinada a permitir a los Estados cualesquiera reservas que consideren apropiadas, siempre y cuando éstas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado…” ; asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha reiterado este criterio .

La Convención de Viena no define el concepto de “objeto y fin” de los tratados. Tal definición la han aportado los órganos de control internacional.

En efecto, con relación a los tratados sobre derechos humanos en general, y en particular, a la Convención Americana, la Corte Interamericana ha interpretado que “…su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes” ; por su parte, el Comité de Derechos Humanos, al interpretar el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, entendió que su objeto y fin “…es el de crear normas jurídicamente vinculantes para los derechos humanos al definir determinados derechos civiles y políticos e insertarlos en un marco de obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados que lo ratifican; y proporcionar un mecanismo eficaz de supervisión para las obligaciones contraídas…” .

El criterio de compatibilidad con el objeto y fin del tratado constituye un límite a la facultad de formular reservas a los tratados que versan sobre derechos humanos , que ha sido aceptado por la doctrina, por la práctica internacional y por los órganos de control instituidos en diversos tratados de derechos humanos.

Finalidad de la facultad de formular reservas

El Comité de Derechos Humanos justificola facultad de los Estados de formular reservas a los tratados, en la inteligencia de que la misma “…tal vez induzca a los Estados que piensen tener dificultades en garantizar todos los derechos enunciados en el Pacto a aceptar, pese a ello, la generalidad de las obligaciones estipuladas en dicho instrumento…” y consideró que “…las reservas pueden cumplir una función útil al permitir a los Estados adaptar elementos concretos a sus leyes a esos derechos intrínsecos de cada persona según están enunciados en el Pacto…”, pero todo ello sin perjuicio de destacar que “…conviene en principio que los Estados acepten la plena gama de obligaciones, ya que las normas de derechos humanos son la expresión jurídica de los derechos básicos a que toda persona es acreedora en cuanto ser humano…”; También manifestó que “…las reservas no deben tener carácter general sino que han de referirse a una disposición concreta del Pacto e indicar en términos precisos su ámbito en relación con él…” .

Otra pauta que ha dado el referido órgano internacional, es que los Estados no deben formular tal cantidad de reservas, que implique que en la práctica, acepten solo un número reducido de obligaciones de derechos humanos, y no el tratado propiamente dicho.

La falta de armonización con el derecho interno es en definitiva la razón para aceptar la formulación de reservas a este tipo de tratados, pero no puede perderse de vista que tales reservas no deben vaciar de contenido a los derechos reconocidos en ellos.

Reservas prohibidas

La justificación de la formulación de reservas que venimos de ver, no alcanza a los derechos considerados inderogables, esto es a aquellos derechos que no son susceptibles de suspensión, sea cual sea la situación por la que atraviesa el Estado.

Como vimos al comienzo de este trabajo, la Convención Europea de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en las respectivas cláusulas que establecen el régimen de excepción, enumeran una serie de derechos cuyo ejercicio no es susceptible de suspensión o de restricción durante los estados de excepción, y respecto de los cuales los Estados no pueden efectuar reservas.

Al respecto, la Corte Interamericana ha sido terminante al considerar que “…toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en toda hipótesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta...” .

La postura del Comité de Derechos Humanos, es diferente, toda vez que no sostiene que los derechos inderogables no sean susceptibles de reservas, sino que las admite siempre que el derecho no haya alcanzado la categoría de norma perentoria, es decir de normas que los Estados deben observar en todo momento y en toda circunstancia, y puntualiza que “…si bien no existe una correlación automática entre las reservas a las disposiciones inderogables y las reservas que van en contra del objeto y fin del Pacto, los Estados tienen la grave responsabilidad de justificar esas reservas...” .

En cuanto a las reservas que afecten las disposiciones que establecen obligaciones generales para los Estados, por ejemplo la de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el tratado de que se trate, sobre una base no discriminatoria, el Comité de Derechos Humanos ha manifestado su improcedencia . Tampoco acepta el referido órgano, las reservas relacionadas con las cláusulas mediante las cuales los Estados asumen la obligación de someterse al control del órgano internacional que establezca el tratado, es decir, la presentación de un informe inicial o de informes periódicos en los plazos establecidos, y considera que “…la función del Comité con arreglo al Pacto…entraña necesariamente la interpretación de las disposiciones del Pacto y la elaboración de una jurisprudencia. En consecuencia, toda reserva que rechace la competencia del Comité para interpretar de cualquier disposición del Pacto sería también contraria al objeto y fin de dicho tratado…” .

VI. La reserva efectuada por la República Argentina al artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La República Argentina ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 5 de septiembre de 1984, y en el mismo instrumento de ratificación, formuló una reserva al artículo 21, que consagra el derecho a la propiedad privada.

La referida reserva fue formulada en los términos que siguen: “...el gobierno Argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de ’utilidad pública’ e ‘interés social’, ni lo que estos entiendan por ‘indemnización justa’…” .

La Convención Americana en su artículo 75 autoriza la formulación de reservas, siempre que se efectúen de acuerdo a las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en cuyo artículo 19.c) establece que si las reservas no están prohibidas por el tratado, o este no especifica las que están permitidas, sólo podrán formularse aquellas que resulten compatibles con su objeto y fin.

El efecto de las reservas es excluir o modificar las disposiciones del tratado y quedan integradas a el., de manera que la interpretación del tratado implica la de las reservas, y debe someterse tanto a las reglas del derecho internacional general como a las específicas que se encuentran en la misma Convención.

En tal sentido, la reserva debe interpretarse de acuerdo con lo que textualmente expresa, de acuerdo con el sentido corriente que deba atribuirse a los términos en que haya sido formulada, y dentro del contexto general del tratado del que forma parte .

La interpretación de una reserva, debe ajustarse al objeto y fin de del tratado, que como ha manifestado la Corte Interamericana, es “…la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes…” .

Asimismo, toda vez que la reserva se integra al conjunto del tratado, de acuerdo con el artículo 29. a) de la Convención, dicha reserva no debe interpretarse de modo tal que conduzca a limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, en mayor medida que la prevista en la propia Convención.

Cabe recordar que, en el estudio y consideración de los trabajos preparatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la propiedad privada fue uno de los más cuestionados en el seno de la Comisión. Las delegaciones dieron cuenta de la existencia de tres corrientes ideológicas, a saber: una tendencia a suprimir del texto del proyecto toda referencia al derecho de propiedad; otra tendencia a consagrar el texto del proyecto tal y como fue presentado, y una tercera posición conciliadora que reforzaría la función social de la propiedad. Finalmente prevaleció el criterio de incorporar el derecho de propiedad en el texto de la Convención , que quedó consagrado en el artículo 21, de la siguiente manera:

“1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

En punto al concepto de “bienes”, la Corte Interamericana ha manifestado que “…pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor…” .

Hemos señalado al comienzo que conforme a lo establecido por el artículo 27 de la Convención Americana, durante una situación de emergencia, el derecho a la propiedad puede ser objeto de restricción o suspensión.

Con relación a la medida en que es posible restringir el goce y el ejercicio del derecho referido y al alcance y sentido de la aplicación de tal restricción, resultan aplicables, respectivamente, las pautas que surgen de los artículos 29 y 30 de la Convención Americana.
El artículo 29 que fija las normas de interpretación del tratado, impide que sus disposiciones sean interpretadas en el sentido de: “permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Por su parte, el artículo 30, con miras a determinar el alcance de las restricciones, establece que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas."

El objeto del artículo 21 de la Convención Americana es la protección del derecho a la propiedad y en palabras de la Corte Interamericana “…para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley…” .

De esta manera, si interpretamos el artículo 21 “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” como reza el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no queda duda alguna con relación a la claridad de su texto y no encontramos en la Convención, disposición alguna que nos permita darle un sentido diferente y apartarnos del criterio sostenido por el Tribunal Americano que venimos de señalar.

Lo hasta aquí expuesto, nos permite sostener que una reserva, aunque esté autorizada por la Convención Americana, no puede conducir a la restricción o al debilitamiento del sistema de protección consagrado en ella.

Sentados los conceptos que anteceden, estamos en condiciones de analizar la reserva formulada por el Gobierno Argentino con relación al artículo 21 de la Convención Americana, a fin de establecer si se ajusta al objeto y fin del tratado.

Se trata de una reserva que excluye parcialmente la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que no pueda conocer cuestiones relativas a la política económica del Gobierno y lo que los tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’, ni lo que estos entiendan por ‘indemnización justa’.
El artículo 62.1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “…todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todo los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención…”. De esta norma se infiere, que la competencia contenciosa de la Corte Interamericana es facultativa, toda vez que sólo podrá ejercerla cuando medie la declaración de su reconocimiento por parte de los Estados. Asimismo, el artículo 62.2) establece que la referida declaración “…puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos…”

En el instrumento de ratificación de la Convención Americana, depositado en la Secretaría General del la Organización de Estados Americanos el 5 de septiembre de 1984, el Gobierno Argentino manifestó: “…Reconozco la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el documento anexo…”.

Se ha precisado la diferencia entre “reservas a la Convención” y “reconocimiento de la competencia” de la Corte, en la inteligencia de que este último es un acto unilateral de cada Estado condicionado por los términos de la propia Convención Americana como un todo y, por lo tanto, no está sujeta a reservas . Se trata de limitaciones al reconocimiento de la competencia, pero no de reservas a un tratado multilateral.

La Corte Interamericana, ha interpretado que la aceptación de su competencia contenciosa constituye una cláusula pétrea y por tal razón no admite más limitaciones que las expresamente contenidas en el artículo 62. 1 de la Convención Americana y ha sostenido que, por su importancia, esa cláusula “…no puede estar a merced de limitaciones no previstas que sean invocadas por los Estados Partes por razones de orden interno…”

Asimismo, ha considerado que, como órgano con funciones jurisdiccionales, está facultada para determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz) , por lo tanto será ella quien de a la declaración del Estado, como un todo, una interpretación que acuerde la mayor protección a los seres humanos bajo su tutela. Tal prerrogativa, que no puede resignar, le ha sido acordada por el artículo 62.3 de la Convención .

Por ello, el Tribunal en varios pronunciamientos, ha manifestado que “…la competencia de la Corte no puede estar condicionada por hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de aceptación de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria (artículo 62.1 de la Convención) presuponen la admisión, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción. Una objeción o cualquier otro acto interpuesto por el Estado con el propósito de afectar la competencia de la Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene la compétence de la compétence, por ser maestra de su jurisdicción…” .

Asimismo, ha destacado que “…los Estados partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales, tal como la referente a la cláusula de aceptación de la competencia contenciosa del Tribunal. Tal cláusula, esencial a la eficacia del mecanismo de protección internacional, debe ser interpretada y aplicada de modo que la garantía que establece sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presentes el carácter especial de los tratados de derechos humanos […] y su implementación colectiva…” .

Habida cuenta del criterio sustentado por el tribunal americano en punto a la cláusula de aceptación de su competencia, debemos recordar que uno de los principios que debe imperar durante los estados de excepción es el de legalidad, cuyo presupuesto es la existencia de normas jurídicas que regulen la situación de emergencia y de mecanismos de control internos e internacionales que establezcan el ajuste a esa normativa de las medidas que se adopten. En este orden de ideas, los Estados no deberían limitar la competencia del tribunal internacional al punto de cercenar su facultad de ejercer ese control, toda vez que una declaración en tal sentido afectaría la eficacia del mecanismo de protección internacional.

El artículo 27 de la Convención Americana establece pautas con relación a los estados de excepción, conforme a las cuales los Estados Partes, pueden separarse de las obligaciones que en ella se establecen, en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado afectado, pero el referido precepto convencional no autoriza la suspensión de determinados derechos, entre los cuales no se encuentra el derecho de propiedad.

En este sentido, una reserva que faculte al Estado a suspender alguno de esos derechos básicos, cuya derogación está prohibida sea cual sea la situación por la que atraviese, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin del tratado . Una reserva autorizada, en cambio, sería aquella que restrinja el ejercicio de alguno de los derechos no considerados inderogables, pero dentro de los límites de la propia Convención.

Cabe recordar en esta instancia, que la Corte Interamericana señaló que los conceptos de “orden público” y “bien común” “…pueden ser invocados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos…”, pero destacó que “…de ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o el "bien común" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención…” .

No obstante el carácter facultativo de la competencia de la Corte Interamericana, y la autorización para que la declaración de reconocimiento de la competencia pueda efectuarse con ciertas limitaciones de acuerdo con el artículo 62 del tratado, no nos queda claro que la reserva bajo comentario sea ajustada al objeto y fin de la Convención Americana.

Ello así por cuanto, si las medidas de política económica que eventualmente adoptara el Gobierno provocaran la violación del derecho de propiedad, cuyo ejercicio, conforme al artículo 27 de la Convención Americana, solo es susceptible de suspensión, por un tiempo limitado y conforme a los demás requisitos debidamente interpretados por los órganos con actitud de obrar, en función de esa reserva se estaría privando a los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de la protección jurisdiccional.

Una interpretación de la Convención Americana “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, nos permite concluir que, aunque el derecho de propiedad es susceptible de suspensión en situaciones de emergencia, solo es procedente tal suspensión en la medida en que no se lo desnaturalice o se lo prive de contenido real.


Profesora Titular de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación. Profesora de Derechos Humanos en grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la UBA y en grado en la Universidad de Belgrano.