El arte que planteo, me pervivirá y seguirá reclamando más allá de esta sala mientras la guerra y el abuso existan.
a continuación, la Sentencia que permitió la muestras de León Ferrari en CABA, frente a las fuerzas del oscurantismo católico.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
“ASOCIACION CRISTO SACERDOTE
Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS
PROCESOS INCIDENTALES” ,
EXPTE: EXP 14194 / 1
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2004.
Y VISTOS:
Estos autos, para resolver los recursos de apelación
interpuestos por la parte
demandada —a fs. 217/227—, en relación con la medida cautelar
dispuesta a fs. 169/176,
cuyo traslado fue contestado en tiempo oportuno por la parte
actora a fs. 240/251; y por
esta última parte —a fs. 187/9—, con respecto a la procedencia y
monto de la contracautelar
establecida en el pronunciamiento citado.
La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 259/262, propiciando
que se confirme la
medida cautelar sólo con relación a las obras artísticas
cuestionadas.
VOTO DEL DR. HORACIO G. A. CORTI
I. La Asociación Cristo Sacerdote inicia acción de amparo con el
objeto de que el
Gobierno de la Ciudad se abstenga de exhibir objetos de la
muestra “León Ferrari.
Retrospectiva. Obras 1954-2004” que provocan (o pueden provocar)
heridas en los
sentimientos religiosos de los habitantes o en un grupo de
ellos, entre los que se encuentra
la propia Asociación. Alegan el derecho a que no se ofendan los
sentimientos religiosos de
los habitantes con fundamento en el derecho a profesar
libremente el culto (art. 14, CN); en
la libertad religiosa y en la garantía contra cualquier
circunstancia que implique distinción,
exclusión o menoscabo (arts. 10, 11 y 12, inc. 4, CCBA) y en las
limitaciones a los
derechos de profesar la propia religión y la propia creencia que
surjan de la ley o que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud y
moral públicas o los derechos y
libertades de los demás (art. 12, inc. 3, CADH), todo ello según
surge del punto II de la
demanda, “Objeto”.
En el cuerpo del escrito se enumeran obras y describen (de forma
sintética) 49 obras
(punto V, “Hechos”). Luego de la enumeración se expresa que esos
objetos causan una
herida a los sentimientos religiosos de los creyentes, que no se
encuentran obligados, a su
juicio, de soportar.
Entienden también que el propio Gobierno reconoce el hecho
provocador de lesión
al poner carteles donde se dice que en esta exposición hay obras
que pueden herir la
sensibilidad religiosa o moral del visitante.-
Agregan que el artista pertenece al Club de Impíos, Herejes,
Apóstatas, Blasfemos,
Ateos, Paganos, Agnósticos e Infieles, en formación,
circunstancia relevante, a su entender,
para atribuir potencia lesiva de los sentimientos religiosos
ajenos a la exhibición que hace
el Gobierno.
Citan en apoyo de su tesis disposiciones penales de otros
Estados y el Código
Contravencional de la Ciudad, art. 68.
Como medida cautelar se solicita (ver punto VIII de la demanda)
que el Gobierno se
abstenga de proveer instalaciones y recursos humanos y
materiales por medio de los cuales
se posibilite la exhibición de los objetos pertenecientes a la
muestra que en la misma
demanda fueron denunciados y descriptos como provocadores de
herida en los sentimientos
religiosos.
Se aclara que no se pide el levantamiento total de la muestra o
que se prohíba su
eventual exhibición en un lugar privado (ver el punto VIII,
últimos párrafos).
II. La sentencia de primera instancia considera que se han
herido sentimientos
religiosos, que la Argentina es un país cuyos habitantes
profesan en su mayoría el culto
católico, y “que
la sociedad vive con la sensación de un sentimiento religioso lesionado y
se ha acudido a este tribunal a fin de reestablecerlo”.-
A ello añade que la libertad de expresión se encuentra limitada
por lo dispuesto por
el art. 1071 bis, CC y que la muestra del caso importa una
intromisión arbitraria en la vida
ajena.
También destaca que “este
tribunal se siente convocado a preservar la tranquilidad
social”, que
a su entender se encuentra alterada.
Por dichas razones en la sentencia de primera instancia se
decide suspender, de
forma cautelar, los actos administrativos que dispusieron la
realización de la muestra.
III. El Gobierno recurre la decisión y sostiene, en síntesis,
que el art. 1071 bis, CC,
nada tiene que ver con el caso, que se está ante una situación
de censura judicial, y que no
se han armonizado de forma adecuada los derechos
constitucionales en juego.
IV. Al contestar el traslado, la Asociación actora destaca que:
a) la libertad de
expresión no es absoluta; b) resulta irrelevante el no estar
obligado a visitar la muestra,
pues “el insulto está ahí”; c) “los espacios de la Ciudad de
Buenos Aires no se pueden
ceder para realizar 51 insultos a Jesucristo, 24 a la
Virgen María, 27 a los ángeles y
Santos, 3 directamente a Dios y 7 al Papa”, y d) el Estado debe brindar acogida a todas las
manifestaciones de los ciudadanos, pero no a todos los
insultos.-
V. De manera previa, y recibido el expediente, se dispuso la
inspección ocular de la
muestra, hecho que tuvo lugar el día 24 de diciembre, con la
presencia de los letrados de las
partes, la totalidad de los miembros de este tribunal y la Sra.
Fiscal de Cámara.
VI. Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación
sobre la medida
cautelar dictada. Adelanto desde ya mi opinión. Por las razones
que a continuación
expongo, a) por medio de la sentencia bajo examen se otorgó una
medida cautelar no
solicitada (porque lo dado excede el marco de lo pedido:
resolución extra petita), b) según
el análisis limitado efectuado en este estado larval del proceso
(juicio de admisibilidad de la
petición cautelar), los derechos invocados por la amparista
carecen de verosimilitud, c) es
en cambio la propia decisión recurrida la que ha afectado
derechos constitucionales, al
punto que se configura en el caso una inaceptable situación de
censura judicial, y d) se ha
comprometido el interés público, de forma incompatible con el
diseño del sistema cautelar.
VII. Este Tribunal tiene una consolidada doctrina sobre las
medidas cautelares,
basada en la interpretación del código procesal aplicable.
Con respecto a las medidas cautelares en el proceso
contencioso-administrativo la
doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente
han exigido como recaudos de
admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la no afectación del
interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de
una contracautela (esta Sala,
in re “Rubiolo
Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo,
Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00;
“Salariato, Osvaldo c/
G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de
apelación-medida
cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/
Acción meramente declarativaart.
277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y
aclaratoria de fs. 119”
expte. 271, entre muchos otros precedentes).
Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus
peculiaridades, en la ley
procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las
medidas cautelares son todas
aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del
proceso, incluso aquellas de
contenido positivo y la suspensión del acto administrativo
impugnado, aunque lo
peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.-
El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para
temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este
pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias,
fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento
de la sentencia, aún
cuando no estén expresamente reguladas.
A su vez, la admisibilidad de la suspensión de la ejecución de
un acto administrativo
se encuentra condicionada a la concurrencia de los requisitos
comunes de las medidas
cautelares y, en particular, a los que contempla el artículo 189
del CCAyT para la
procedencia de esa medida (esta Sala, autos “Ambrosetti, Alicia
María y otros c/ GCBA s/
Amparo”, expte. nº 291 del 19/12/00). De modo que se requiere
que la ejecución del acto
administrativo causare o pudiera causar graves daños al
administrado –y siempre que de la
suspensión no resultare grave perjuicio para el interés
público-, o bien que ese acto
ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como
consecuencia mayores
perjuicios que su suspensión.
VIII. Surge del relato antes efectuado que la amparista no ha
solicitado la clausura
de la muestra sino, de forma acotada, que no se faciliten medios
para exhibir una serie de
obras que detalla, a su juicio hirientes de la sensibilidad
religiosa. De la observación de la
muestra surge que las obras individualizadas no agotan la
totalidad de las exhibidas, de
manera que al clausurarse la exposición se afecta una actividad
cultural de la Ciudad que
nadie ha impugnado. Más allá de las razones que eventualmente
hubiera para no permitir la
exhibición de ciertas obras, no forma parte de la litis la
pretensión de clausurar la totalidad
de una muestra retrospectiva que abarca 50 años de actividad,
período durante el cual el
artista ha utilizado diferentes técnicas y ha transitado por
diferentes estilos.
Se está, entonces, ante una decisión que excede lo pedido, pues
el amparo nada dice
sobre la totalidad de la muestra y, por ello, se afecta sin
razón la política cultural de la
Ciudad y los derechos del artista a exponer y del público
general en apreciar la obra. Por
cierto, de haber razones que justifiquen, por hipótesis, dar una
medida cautelar diferente de
la pedida (según la autorización plasmada en el art. 184,
CCAyT), tales razones debieron
haberse expuesto en la sentencia, pues de lo contrario se está
ante una decisión que carece
de fundamento, generándose una situación de arbitrariedad
(sentencia no justificada), que el
orden jurídico procesal no tolera.
IX. En segundo lugar es preciso tener en cuenta que no es éste
un proceso penal o,
siquiera, contravencional.-
En esta causa no hay ningún indicio que sugiera la presencia de
una conducta que
pueda ser subsumida en un delito o una contravención. Sobre esto
último no puede obviarse
la sentencia dictada por la justicia contravencional de la
Ciudad (causa “Martorell”, del
10/12/04, dictada por el juez Ricardo Baldomar).
El propio amparista reconoce esta circunstancia al destacar, de
forma expresa, “La
falta de tipicidad penal o contravencional del caso
específico” (ver contestación de la
apelación, punto I, fs. 245 vuelta del incidente).
Esta aclaración inicial es de importancia pues el límite central
(y de mayor
intensidad) que el orden jurídico le fija a la libertad de
expresión se encuentra plasmado en
la legislación penal, tal el caso de los arts. 109 y ss. CP
(delitos contra el honor), 209 y 213
(delitos contra el orden público), o art 1, ley 23.592.
X. Al no estar en esta causa en juego un abuso en el ejercicio
de un derecho, que
pueda entonces ser tipificado como delito o contravención, es
preciso analizar la aplicación
al caso de la disposición de derecho civil utilizada para
fundamentar la sentencia en crisis:
el art. 1071 bis, CC.
Comparto el análisis del Gobierno en su recurso: esta
disposición nada tiene que ver
con el caso.-
En el orden jurídico argentino, el derecho a la intimidad recibe
consagración en el
art. 19, CN, además de numerosos tratados internacionales con
jerarquía constitucional
(Pacto de San José de Costa Rica, art. 11; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos, art. 17; Convención de los Derechos del Niño, art.
16, entre otros). También la
Constitución local reconoce expresamente “El derecho a la privacidad, intimidad y
confidencialidad como parte inviolable de la dignidad
humana” (art. 12., inc. 3).
Asimismo, y ya a nivel infraconstitucional, el artículo 1071 bis
del Código Civil
tutela ese ámbito de reserva en los siguientes términos: “El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos,
o perturbando de cualquier modo
su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,
será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar
una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido
del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación”.
Ahora bien, la aplicación de esa normativa se encuentra
supeditada, lógicamente, a
la existencia de un ataque a la esfera de intimidad de los
sujetos, lo que requiere establecer
en forma previa el contenido de ese ámbito de reserva.
Enseña la doctrina que la intimidad es el ámbito comúnmente
reservado de la vida,
de las acciones y de los sentimientos, creencias y afecciones de
un individuo o de una
familia. De allí que el derecho a la intimidad sea el que
garantiza a su titular el
desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel
ámbito privado, sin
injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad
o de terceros, y en tanto
dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública,
ni perjudique a otras
personas (Rivera, Julio C., “Instituciones de derecho civil.
Parte general”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 86/87). En sentido concordante lo
define Cifuentes como el
derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la
publicidad o de otras
turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las
necesidades sociales y los
intereses públicos (Cifuentes, Santos, ·El derecho a la
intimidad”, ED, 57-832).
De modo que no resulta suficiente, a los efectos de la
aplicación de la normativa en
análisis, que el hecho que se reputa lesivo moleste o hiera la
sensibilidad o las convicciones
de otro u otros; si así fuera, el derecho a la intimidad podría
convertirse en un peligroso
instrumento para censurar críticas u opiniones ajenas que no se
comparten. Por el contrario,
para que se configure una lesión de la intimidad es requisito sine qua non,
precisamente,
que la mortificación de las costumbres o sentimientos a que hace
referencia el artículo 1071
“bis” del Código Civil vulnere el ámbito de reserva cuyo
contenido se acaba de describir,
interfiriendo en el libre desarrollo del plan vital de los
afectados.-
No parece ser ésa, sin embargo –dicho esto con la
provisionalidad propia de la
instancia cautelar-, la situación que se presenta en autos.
En efecto, si bien los autores coinciden en general en el
sentido de que dentro del
concepto de intimidad se encuentran comprendidas, entre otras
cosas, las creencias
religiosas (Ferreira Rubio, Delia, comentario al artículo 1071
“bis” del Código Civil en
Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), “Código
Civil y leyes
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
t. 3ª, p. 131; Padilla, Miguel A., “Lecciones
sobre derechos humanos y garantías”, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 34), ello se entiende,
como bien señala Bidart Campos,
como vinculado “con
ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del
hombre. Fundamentalmente, se trata del contenido de la
libertad religiosa conocido con el
nombre de libertad de conciencia” (Bidart Campos, Germán J.,
“Manual de la Constitución
reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 524).
En tal sentido lo ha entendido también la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en
la conocida causa “Ponzetti de Balbín”: “Que en cuanto al derecho a la privacidad e
intimidad su fundamento constitucional se encuentra en
el art. 19 de la Constitución
Nacional. En relación directa con la libertad
individual protege jurídicamente un ámbito
de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas; la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad están reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños
significa un peligro real potencial para la intimidad”
(Fallos, 306:1892, énfasis agregado)
Así las cosas, es claro que habría violación a la intimidad –sin
perjuicio de que el
hecho resultare además lesivo de otros derechos- si, v.g., se
divulgaran arbitrariamente las
creencias religiosas de una persona, o se le impidiera profesar
libremente su culto, o
pretendiera imponérsele una determinada convicción religiosa en
contra de su voluntad.
Pero nada de ello ocurre en el sub
lite. La exposición organizada por el Gobierno
de la
Ciudad –a la que nadie se encuentra obligado a asistir- puede
disgustar, irritar o incluso
contrariar la sensibilidad o las creencias religiosas de quienes
profesan la fe católica, pero
en modo alguno les impide llevar adelante su plan vital con
arreglo a los dictados de ese
culto. Por el contrario, la circunstancia de que parte de la
comunidad católica se haya
manifestado pública y libremente en contra del contenido de la
exposición, lo que incluyó
actos de oración y expresiones religiosas varias frente al lugar
en el que ella se desarrolla es
la mejor prueba de que la libertad de conciencia no se ha visto
afectada ni restringida por la
muestra en cuestión.
Por consiguiente y sin perjuicio de lo que se agrega a
continuación, no hallándose
comprometido prima
facie el ámbito de intimidad de las personas,
resulta erróneo deducir
la existencia de una violación a ese derecho de la sola
circunstancia de que la muestra
pueda molestar los sentimientos religiosos de parte de la
comunidad.-
XI. De lo expuesto ya queda en claro que no se alegan en el caso
conductas
tipificadas como delito o contravención y que, paralelamente, no
hay violación del derecho
a la intimidad, de conformidad a la legislación civil.
Dicho lo anterior, corresponde examinar con mayor atención los
derechos invocados
por la amparista (art. 14, CN, arts. 10, 11 y 12, CCBA y art.
12, inc. 3, CADH).
El art. 14, CN, en su parte pertinente, declara que los
habitantes de la Nación gozan
del derecho de profesor libremente el culto.
Complementariamente, el art. 10, CCBA
declara que en la Ciudad rigen todos los derechos postulados por
la Constitución Nacional.
El art. 12, CCBA, en su inc. 4 garantiza “El principio de inviolabilidad de la libertad
religiosa y de conciencia. A nadie se le puede
requerir declaración alguna sobre sus
creencias religiosas, su opinión política o cualquier
otra información reservada a su
ámbito privado o de conciencia”.
Por su parte, el art. 12, CADH en un mismo artículo protege
tanto la libertad de
conciencia como de religión. Cito a continuación los tres
primeros incisos: “1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o
de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado. 2.
Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o
de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad
de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás”.
Tal como destaca Gelli en su comentario al texto constitucional:
“El art. 14
reconoce el derecho de profesar libremente el culto al
que se pertenece. Es decir, en su
aspecto positivo, el derecho de realizar todos los
actos externos de reverencia, homenaje,
veneración y participación en la libertad religiosa y
en su aspecto negativo, el derecho a
no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de
cualquier credo y a que la no
pertenencia religiosa tenga algún efecto jurídico
discriminatorio”. Luego agrega (para
conjugar las libertades de conciencia y de culto): “Sin embargo, la libertad religiosa y de
culto, en el texto de la Constitución, se complementa
y amplía con la libertad de conciencia
amparada por el principio de privacidad, consagrado en
el art. 19 de la Constitución
Nacional”
(“Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, La Ley,
2001, comentario al art. 14).-
Como ya se destacó, el sistema constitucional protege, como bien
jurídico básico, la
autonomía personal, y ésta incluye la posibilidad de escoger
libremente las creencias sin
coacción por parte de terceros (libertad de conciencia) y,
luego, la posibilidad de plasmar
en la realidad de la vida aquellas creencias. Es decir, la
protección de la autonomía
individual deriva en la postulación de las libertades de
conciencia y, luego, de culto (ver, en
general, Santiago Nino, “Ética y derechos humanos”, Astrea, 1989).
Paralelamente, se encuentran las reglas referidas a la igualdad,
en la medida que
nadie puede ser objeto de discriminación como consecuencia de
sus creencias (arts. 16, CN;
11, CCBA y concordantes de tratados internacionales).
XII. De la lectura de la propia demanda no se advierte qué
relación hay entre la
muestra organizada por el Centro Cultural de la Ciudad y la
libertad de conciencia y el
derecho de profesar libremente el culto.
La actividad cultural de la Ciudad (toda, no sólo la aquí
examinada) en nada afecta
el derecho de cada persona a escoger sus creencias, religiosas,
estéticas o de cualquier otro
tipo. A nadie se lo obliga a aceptar una creencia, idea o
opinión. El Gobierno no impone
aceptar los criterios estéticos de las muestras artísticas que
realiza. Basta considerar la
oferta cultural del Gobierno a través de los diferentes años y
organismos culturales (teatros,
museos, centros culturales, etc.) para apreciar la pluralidad y
diversidad de posiciones y
actitudes estéticas que dicha oferta plasma. Así, por ejemplo,
no puede entenderse que
haber incluido en la programación del Teatro Colón durante el
año 2002 una obra con texto
de Paul Claudel implique, de por sí, imponer creencias católicas
en los espectadores
(“Juana de Arco en la Hoguera”, edición a cargo de Ángel
Battistessa, publicada por la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, luego del estreno
argentino del oratorio en el
Teatro Colón en 1947). Lo mismo se puede predicar de este caso.
Por supuesto, si toda la
actividad cultural del Gobierno sólo incluyera cierto tipo de
arte, sí podría pensarse que se
está, al menos oblicuamente, ante una forma de imponer ciertas
visiones o creencias y, a la
vez, ante una discriminación. Pero no es eso lo que se denuncia,
ni siquiera es lo que
efectivamente sucede.
Además de no afectarse la libertad de conciencia, tampoco se
encuentra prima facie
lesionada la libertad de cultos.-
La existencia de una expresión cultural de la Ciudad no afecta
el ejercicio de cada
culto religioso. No hay nada en la muestra que afecte de forma
directa al ejercicio del culto
católico. Se trata, como se ve, de una invocación abstracta, que
no tiene relación directa con
el caso. El punto además debiera probarse, es decir, se debe
indicar que tal o cual expresión
artística de la muestra causa tal o cual hecho que interfiere de
forma concreta en el ejercicio
de las prácticas legítimas de la religión.
Tampoco se observa en el caso que la realización de la muestra
importe una
distinción ilegítima con respecto a una determinada religión. Es
indudable que León Ferrari
tiene una clara posición estético-política crítica con respecto
a la religión católica, pero de
ahí no se deduce de forma automática y lineal que el Gobierno,
al organizar la muestra,
discrimine a los miembros de dicha religión. Otra vez juega aquí
la distinción antes
efectuada, pues podría eventualmente ser diferente la situación
si toda la actividad cultural
estuviera concentrada en una única dirección (sólo exponen
artistas críticos o sólo los
pintores surrealistas o sólo los figurativos, etc.),
circunstancia que no ha sido alegada.
XIII. Descartadas en principio las supuestas lesiones a la
libertad de conciencia, a la
libertad de cultos y a la igualdad —ver ítems a) y b) del punto
II, “Objeto”, de la
demanda—, que se suman a la falta de violación de las leyes
penal y contravencional (cfr.
reconocimiento ya citado) y al art. 1071 bis del código civil,
sólo quedan en pie las
referencias del amparista a que se han transgredido en el caso
las limitaciones al derecho de
manifestar las propias creencias (en el caso: las creencias
vehiculizadas por la muestra), que
son necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral públicas. Esto
significa que ya no es un derecho lesionado lo que estaría en
juego, sino la existencia de
una actividad que afectaría el orden y la moral públicas.
En cuanto a la moral pública, se trata, claro está, de un
concepto jurídico
indeterminado, que debe apreciarse con suma prudencia, pues no
puede ser invocado para
limitar indebidamente los planes de vida ajenos que nos molestan
(planes de vida
protegidos de acuerdo al art. 19, CN) o para limitar la
actividad estatal que no compartimos.
Tal como señala Joaquín V. González al comentar el art. 19, “El orden y la moral públicas
están resguardados por leyes, reglamentos y ordenanzas
que proceden de los respectivos
poderes a los que el pueblo ha distribuido su
soberanía” (“Manual de la Constitución
Argentina”, Estrada, p. 111).
No advierto, en rigor, cuál es el ámbito de la moral pública,
luego de sustraer las
conductas tipificadas como ilícitas (derecho penal,
contravencional, y sancionador
administrativo en general) y las interferencias a los ámbitos de
los derechos protegidos.
Una conducta que no es ilícita y que no lesiona un derecho es
una conducta permitida. De
igual manera, una actividad estatal que no es ilícita, que es
acorde al orden jurídico
administrativo (legal y reglamentario) y que no lesiona
derechos, también es un accionar
legítimo.-
En otros términos: si la obra de León Ferrari no es un medio
para incurrir en un
ilícito (como es el caso), ni para lesionar derechos (como es el
caso), es el resultado de una
conducta permitida, y por ello lícita y protegida por el orden
jurídico (todo lo no prohibido
se encuentra permitido).
Paralelamente, si el Gobierno, al organizar la muestra, no
incurre en un ilícito (como
es el caso), actúa de acuerdo al orden legal y reglamentario administrativo
(nada se alegó de
negativo al respecto), y no lesiona derechos (como es el caso),
es un accionar estatal
legítimo.
Es indudable que las creencias y obras de los otros pueden ser
diferentes de las
propias (eso es lo habitual), pero esa diversidad es la
protegida en un Estado de Derecho al
otorgar el derecho a escoger las creencias y desarrollar en
consecuencia un plan de vida
(art. 19, CN). Dicho derecho es relativo (cfr. art. 14, CN) y
reglamentable (bajo el límite de
la razonabilidad, cfr. art. 28, CN), pero dichas limitaciones
surgen del propio orden jurídico
de forma específica, no por remisión a juicios genéricos basados
en el concepto de moral
pública.
En cuanto a la seguridad, la muestra en sí misma no afecta la seguridad
pública, más
allá de la existencia de comportamientos que, basados en la
intolerancia ante las creencias
de otros, se traduzcan en agresiones a la obra, circunstancia
que se pudo verificar en la
inspección ocular, al apreciarse obras destruidas, que ahora son
un testimonio de la
violencia.
Pero no puede admitirse que la existencia de actos de violencia
contra una muestra
artística justifiquen su clausura. Sólo una sociedad articulada
alrededor del miedo podría
imaginar una solución de ese tipo, ya que implicaría la renuncia
a ejercer la libertad ante el
poder arbitrario de aquellos que atentan contra ella.-
Es por estas razones que no comparto las ideas contenidas en la
sentencia que
dispuso la clausura referidas a la “paz social, ostensiblemente alterada”. Si esta expresión
se refiere al debate público hoy existente, es claro que nunca
un debate entre creencias
implica una alteración de la paz social (todo lo contrario: el
debate revitaliza la
democracia). Si, en cambio, intenta aludir a las agresiones
sufridas por las obras (e
indirectamente dirigidas, por ello, tanto al artista que las
hizo, al Gobierno que las expone,
como al público que las contempla), no es mediante la clausura
de la muestra que se
conserva el orden, sino por medio de la aplicación de la ley, la
educación y el ejercicio
mismo de la libertad.
XIV. El análisis que antecede permite analizar con mayor
precisión la idea central
que vertebra la demanda y el pedido cautelar: la herida a los
sentimientos religiosos de los
miembros de la asociación actora.
Es importante el desarrollo anterior porque a mi juicio es claro
que, de existir dicha
acción de herir, no se ha alegado y/o no se ha logrado
argumentar adecuadamente para
demostrar que: a) pueda tipificarse en términos penales o
contravencionales, b) sea
reprobable en los términos de la ley civil (art. 1071 bis), c)
hubiese derivado en la lesión a
un derecho o libertad protegida por las constituciones federal y
de la Ciudad, o d) hubiera
implicado, por último, una alteración de la moral o la seguridad
públicas.
De esto se infiere, a mi entender (y en el limitado ámbito del
análisis jurídico
cautelar), que la afectación de los sentimientos alegada forma
parte de las molestias que se
deben tolerar al convivir en un Estado de Derecho, donde se
protege la libertad de
expresión y cuyo ejercicio puede derivar en la existencia de
expresiones artísticas que
afecten nuestra sensibilidad.-
XV. Previo a desarrollar este punto entiendo pertinente hacer
una aclaración central.
La asociación actora no pretende representar a la totalidad de
los miembros de una religión.
De hecho, como lo muestra el debate público suscitado, hay
creyentes que no coinciden con
ella y que, por ende, o no sienten herido su sentimiento
religioso o, si efectivamente se
siente mortificados, no consideran que se está ante una
actividad que deba ser prohibida.
Esta situación no debe sorprender en la medida que la comunidad
católica es amplia y
prosperan en ella diversas corrientes, cada una con sus matices
y peculiaridades. Dichas
distinciones también se perciben al momento de juzgar el derecho
vigente, en la medida
que no todos los que comparten una creencia religiosa tienen una
opinión idéntica sobre el
orden jurídico o, si se quiere, sobre las actividades o
políticas públicas de los Estados y los
gobiernos.
Es por eso que no pueden admitirse juicios genéricos como los
contenidos en la
sentencia recurrida, así cuando se expresa que la mayoría de los
habitantes del país
profesan el culto católico o que la sociedad vive con la
sensación de un sentimiento
religioso lesionado.
La existencia de una mayoría católica no implica, de suyo, la
existencia automática
de una identidad en las ideas, juicios y sentimientos concretos
de esa mayoría (me remito,
sobre el punto, a las concisas reflexiones de Ramón Alcalde
publicadas en el primer
número de la Revista Contorno, de 1957, donde analiza el
significado concreto de la
expresión “la
innegable y absoluta mayoría católica del país”, texto que ahora puede
consultarse en “Estudios críticos de poética y política”,
Editorial Conjetural, 1996, páginas
351/353).
Por otra parte, las decisiones judiciales deben basarse en
interpretaciones racionales
de los textos que expresan el derecho positivo del Estado, y no
en las eventuales
sensaciones de la sociedad.
Estas consideraciones se justifican a fin de disipar el
equívoco, suscitado por la
sentencia en crisis, de creer que en este expediente hay un
litigio entre el conjunto de la
comunidad católica y el Gobierno de la Ciudad. Se ve que la
cuestión exige la máxima
prudencia, pues no resulta sensato que la institución judicial,
que tiene por fin resolver de
forma justa los conflictos mediante la aplicación del derecho
vigente, cree la apariencia de
una antinomia social allí donde no existe.-
XVI. Llegados a esta altura de los razonamientos es preciso
considerar el derecho
que ha ejercido el artista (libertad de expresión) y la potestad
que ha ejercido el Gobierno
(ejecutar la política cultural).
En el sistema constitucional argentino hay una amplia protección
de la libertad de
expresión, que a su vez ha suscitado una variada experiencia en
el ámbito de la
jurisprudencia (un análisis claro de diversas situaciones, así
como de la jurisprudencia
argentina y norteamericana, puede verse en Enrique Bianchi y
Tomás Gullco, “El derecho a
la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y
extranjeros”, Editora Platense, 1997; una
visión dogmática de carácter sistemático la presentan Gregorio
Badeni, “Tratado de la
libertad de expresión”, Lexis Nexis, 2002 y Carlos Fayt, “La
omnipotencia de la prensa”,
La Ley, 1994; una visión sintética la aporta Carlos Nino en su
texto ya clásico,
“Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, 1992, p. 260 y
siguientes).
Me remito, en cuanto al derecho positivo, al art. 14, CN, al
art. 12, inc. 2, CCBA y a
las diferentes disposiciones de los tratados internacionales
constitucionalizados,
fundamentalmente al art. 13, CADH, que en el próximo punto se
cita.
XVII. La libertad de expresión es uno de los derechos centrales
de nuestro sistema
constitucional. Ella es considerada uno de los aspectos
fundamentales del orden político, y
una de las bases de la democracia deliberativa y pluralista, al
punto que ha sido calificada,
en el derecho constitucional comparado, como un valor
preferente. Esto conduce a evaluar
con sumo cuidado sus restricciones, en la medida que excederse
en su reglamentación trae
efectos negativos que se extienden a todo el sistema político.
Sin libertad de expresión no
se puede concebir el debate, la participación, la actuación de
los partidos políticos, o la
crítica al gobierno y a los representantes. No se trata sólo de
un derecho individual que
merece protegerse, sino de un derecho que tiene implicancias
políticas y sociales dilatadas.
De ahí la dificultad de encuadrarlo en las clasificaciones
habituales, ya que se trata de un
derecho civil que hace a la autonomía de la voluntad individual
(no puede escogerse y
materializarse un plan de vida sin libertad de expresión), pero
también de un derecho
político imprescindible para el autogobierno del pueblo
(democracia) y la práctica
institucional deliberativa (república).
Por supuesto, dicho derecho no es absoluto, de forma que, por
ejemplo, “no pueden
quedar impunes las publicaciones ... tendientes a
excitar la rebelión y la guerra civil, o
afectan la reputación de particulares” (Fallos: 119:231), tampoco “exime
de
responsabilidad al abuso y delito en que se incurra
por este medio”. También especifica la
Corte que la libertad de expresión no implica “la impunidad de quien utiliza la prensa
como un medio para cometer delitos comunes previstos
en el Código Penal” (Fallos:
293:560).-
Estos aspectos se encuentran en definitiva sintetizados en el
art. 13, CADH (que a
su vez fue interpretado por la Corte Interamericana en su OC
5/85 y en la sentencia dictada
en el caso “Olmedo Bustos y otros c. Chile”), en cuanto dispone:
“1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección.2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar: a) el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o b) la
protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se
puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones. 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley
a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2. 5. Está prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia
o cualquiera otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza,
color, religión, idioma u origen nacional”.
Es decir: la libertad de expresión es un derecho muy amplio,
fundamental en el
Estado de Derecho, se encuentra prohibida la censura y, ante los
eventuales abusos, juega la
responsabilidad civil o penal ulterior.
XVIII. En este caso se presenta una faz muy peculiar del
ejercicio de la libertad de
expresión: la actividad artística.
Si bien el arte se encuentra comprendido en las disposiciones
generales sobre
libertad de expresión (ver sobre el punto la reseña efectuada
por el Dr. Petracchi en Fallos:
306:1892, considerando 5°, fallo ya citado), él debe ser objeto
de reflexiones particulares.
No cabe duda de que una de las facetas de la actividad artística
es su dimensión
crítica. El arte es un medio de crítica en múltiples sentidos.
Es (o puede ser) crítica de las
costumbres y de los hábitos. Téngase en cuenta, por ejemplo, los
clásicos estudios de la
teoría literaria formalista de inicios del siglo pasado,
desarrollada por autores como
Shlovski, para quien el arte es un medio para romper las formas
automatizadas de la
percepción (por eso se refiere a Aristóteles, para quien, según
se destaca, “el arte debe
tener un carácter extraño, sorprendente”, cfr. “El arte como artificio”, ensayo incluido en
“Teoría de los formalistas rusos”, siglo xxi editores, 1997, p.
69, edición preparada y
presentada por Tzvetan Todorov).-
El arte es también crítica de las ideas arraigadas, de las
creencias (mayoritarias o
minoritarias) y, en otro nivel, de las situaciones políticas y
sociales. De hecho, hay teorías
estéticas para las cuales, ante las características dolorosas de
la realidad existente, es parte
ineludible del arte la dimensión crítica. Es por eso que, por
ejemplo, Adorno cita el
siguiente texto de Brecht, sin duda elocuente: “¡Qué tiempos son estos, donde / hablar de
los árboles es casi delito / porque ello es callar
muchos horrores” (“Teoría Estética”,
Hyspamérica, 1983, p. 60).
Desde el punto de vista del orden jurídico, la libertad de
expresión artística debe
considerar esta situación y proteger al arte crítico y si es
crítico no puede obviarse que es
molesto, irritante o provocador. Es en el respeto de la libertad
de esa forma de arte cuando
una sociedad democrática prueba qué valor le otorga a la
libertad de expresión artística.
Allí se verifica la genuina tolerancia, que lleva a soportar la
existencia de una obra artística
que molesta, que irrita, que perturba o que desagrada.
XIX. Lejos de ser un aspecto marginal del arte, hay que
reconocer que, al menos en
el arte moderno y contemporáneo, su faz crítica o provocadora es
uno de los motores para
su desarrollo. Y en esa crítica juega también un papel de
envergadura la visión polémica
que el arte entabla con las creencias religiosas, morales, sociales
o políticas.
Basta considerar, por ejemplo, los textos decisivos de la
modernidad poética (“Las
flores del mal”, de Charles Baudelaire; “Una temporada en el
infierno”; de Arthur
Rimbaud; “Los cantos de Maldoror”, de Lautremont o, en este
siglo, el “Van Gogh” de
Antonin Artaud) para advertir dicha cualidad del arte. Tampoco
puede obviarse el carácter
polémico y provocador de la literatura nacional, desde “El
matadero” de Esteban
Echeverría, hasta “La fiesta del monstruo” de Borges y Bioy
Casares, “El fiord” de
Lamborghini o “El frasquito”, de Luis Gusmán (texto éste que,
según relata su autor en el
prólogo de una de sus últimas ediciones —Alfaguara, 1996—, fue
objeto de censura en los
años setenta).
Hago estas rápidas referencias de obras ya clásicas y
suficientemente conocidas
para destacar que una obra como la de León Ferrari se enmarca en
una larga tradición, que
ya forma parte esencial de nuestro mundo moderno y para la cual
es medular la relación
compleja, provocadora y polémica con las creencias más
arraigadas o difundidas.
XX. Ante la dimensión crítica del arte es posible una diversidad
de reacciones
emocionales e intelectuales, pero ninguna justifica impedir la
expresión artística del otro.
Cuando se prohibe dicha expresión se entra al ámbito de la
censura, que no es más que una
forma de violentar la libertad de conciencia y, en definitiva,
de imponer al otro una
creencia, una idea o un valor.
En este caso, dadas las exclusiones indicadas en los puntos
precedentes (no hay
alegación de un ilícito, no hay invasión de la intimidad, no hay
lesión a derechos, no hay
lesión a la moral y seguridad públicas), coincido con la
Procuración de la Ciudad cuando
expresa que se está en presencia de un acto de censura judicial.
Se verifica en la causa una situación en extremo singular, pues
a la falta de
verosimilitud del derecho invocado, se le suma la lesión del
derecho generada por el
dictado de la medida cautelar. Es decir: la medida cautelar,
sobre la base de un derecho que,
en este limitado análisis preliminar, se muestra sin
verosimilitud, lleva a lesionar derechos
de terceros (el derecho de un artista a exponer su obra y el del
público a contemplarla) y a
perturbar la actividad pública del Gobierno local.
La censura que el sistema constitucional racionalmente
interpretado prohibe es tanto
la previa como la posterior. Como señala Badeni, el concepto de
censura, en el sistema
constitucional “Es
sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o
restricción, tanto anterior como posterior a la
emisión del pensamiento, e incluye a las
imposiciones ideológicas generadoras de sanciones
motivadas en su incumplimiento. Es
que la censura fue, es y será el instrumento más
denigrante para desconocer la libertad de
expresión y las más audaces obras del intelecto humano” (obra citada, página 215 y
siguientes, capítulo referido a la censura). Es preciso, más
allá de la letra del texto
constitucional, efectuar una lectura que asegure la libertad de
expresión, objetivo que se
logra, como indica Badeni, al considerar como censura las
prohibiciones, o restricciones
tanto anteriores como posteriores a la emisión del pensamiento.
XXI. Que se presente una situación de censura de una exposición
de León Ferrari
organizada en el año 2004 por el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires es un hecho
tristemente significativo, que perjudica el interés público.
Para que quede claro el fundamento jurídico de este voto
entiendo apropiado
considerar, de forma sumaria, una obra en particular de esta
muestra, la primera de las
individualizadas por la amparista en su demanda: “1) En el
centro del local hay colgado un
avión de guerra que sirve de soporte a un Cristo crucificado”.
La obra se titula “La civilización occidental y cristiana”, está
hecha de plástico, óleo
y yeso, y data de 1966.
Según se relata en una documentada historia del arte argentino,
en 1965, Romero
Brest invita a León Ferrari a participar en el Premio Nacional
del Instituto Torcuato Di
Tella. Mientras que se esperaba que Ferrari enviara una obra del
estilo de las que había
hecho hasta entonces (escrituras, grafismos o esculturas con
alambres), él envió esta obra
(Andrea Giunta, “Vanguardia, internacionalismo y política. Arte
argentino en los años
sesenta”, Piados, 2001, p. 351). Su título, en dichos años,
coincidía con frases hechas del
autoritarismo argentino. Así, por ejemplo, cabe recordar que
entre los “objetivos políticos”
de la autodenominada “Revolución Argentina” se encontraba el de
“Promover la
consolidación de una cultura nacional inspirada
esencialmente en las tradiciones del país,
pero abierta a las expresiones universales propias de
la civilización cristiana occidental de
la que es integrante”
(Andrés Avellaneda, “Censura, autoritarismo y cultura: Argentina
1960-1983/1”, CEAL, 1986, p. 78, donde también se refiere la
censura de la ópera
“Bomarzo” y el proceso judicial que derivó en la censura de un
texto ahora juzgado central
de la literatura argentina del siglo pasado, “Nanina”, de Germán
García, ver p. 102; sobre la
época y sobre su constitución cultural, me remito al ilustrativo
texto de Tomás Abraham,
“Historias de la Argentina deseada”, Sudamericana, 1995).
El hecho para destacar es que la obra no llegó a exponerse (p.
354). Es decir que, en
definitiva, actuó allí una actitud de autocensura de los
entonces organizadores del Premio,
situación a la que se es proclive en una sociedad basada más en
el miedo que en la
tolerancia, más en la violencia que en el respeto.
La historia de esta obra echa luz sobre la importancia
simbólico-cultural de la
muestra organizada por el Gobierno de la Ciudad, que posibilita
exponer una obra en su
origen censurada. Mientras que la decisión de las autoridades
administrativas de la Ciudad
que ejecutan la política cultural porteña muestra el arraigo de
las convicciones
democráticas, la necesidad de proteger el arte crítico y la
realidad concreta de la tolerancia
(no como valor ideal sino como práctica de gobierno), la orden
judicial de censurar la
exposición nos retrotrae a un pasado que es nuestra obligación,
tanto como ciudadanos
como funcionarios del Estado, impedir que vuelva a ocurrir.
Quiero decir: veo, dentro de este acotado examen jurídico, la
existencia de un
interés público en mantener abierta la exposición de León
Ferrari, en la medida que es un
interés esencial del Estado local mantener viva la memoria sobre
las injusticias del pasado,
memoria que resulta indispensable para evitar su futura
repetición. Y me ha bastado tomar
conocimiento de la historia cultural de una de las principales
piezas expuestas para apreciar,
dada la larga y oscura historia de la censura artística en la
Argentina, la dimensión
simbólica de la decisión del Gobierno de efectuar esta muestra
retrospectiva.
XXII. Esta obra que estoy sumariamente considerando me suscita
una segunda
reflexión. Al conversar con personas que conocen la escultura,
percibí la existencia de
diversas interpretaciones, que difieren de la lectura del propio
artista. Mientras que para
León Ferrari la escultura expresa, a su juicio (o según su
intención), la realidad mortífera de
“la civilización occidental y cristiana” (la guerra, la
represión, la opresión y la muerte dada
al otro), ella puede verse, en cambio, como una crítica cristiana
a la civilización actual, o a
los aspectos mortíferos (y crueles) de la sociedad. Según esta
lectura, es Jesús mismo el que
es una y otra vez crucificado por las acciones crueles de hoy.
Allí cuando una avión ataca
con crueldad la vida humana, allí está Jesús sufriendo una
crucifixión.
Esta lectura, suscitada por la obra misma, muestra algo tal vez
paradójico, pero que
un poco de reposada reflexión puede llegar a considerar
evidente: la escultura “La
civilización occidental y cristiana” podría verse como expresión
de los valores cristianos de
paz, de piedad por el otro, de amor y de rechazo de la violencia
y la crueldad. Se estaría
ante una crítica cristiana a la sociedad actual, que en general
se dice cristiana, pero que
quizás, según esta visión, lo sea menos de lo que pretende.
También debo decir que al ver la escultura (y luego de observar
un grafismo basado
en poemas de Borges) me vino a la mente uno de los últimos
poemas del propio Borges,
“Cristo en la Cruz”, donde se discurre sobre la crucifixión. El
poema concluye de esta
forma: “¿De qué puede servirme que aquel
hombre / haya sufrido, si yo sufro ahora”
(Jorge Luis Borges, “Obras completas III 1975-1985”, Emecé,
1991, p. 457). Quiero decir:
la obra de Ferrari puede ser un testimonio sobre el sufrimiento
humano (y sobre el
sufrimiento de Dios devenido hombre). Y en esta línea
interpretativa, o de pronto, diría yo,
la escultura deviene enigmática. Esto es por cierto sorprendente
(porque sorprende cómo
deviene enigmática una obra excesivamente sumergida en su
pretendido mensaje), pero
deja de serlo en la medida que se trata de una obra de arte y,
como tal, o por ser tal, tiene un
inevitable espesor de enigma. Como señala Adorno, en el texto
citado, página 162: “Todas
las obras de arte, y el arte mismo, son enigmas; hecho
que ha vuelto irritantes desde
antiguo sus teorías. El carácter enigmático, bajo su
aspecto lingüístico, consiste en que las
obras dicen algo y a la vez lo ocultan”.
XXIII. Estas últimas reflexiones, que tienen su punto de partida
en la escultura de
Ferrari, revelan una cualidad del arte: su ambigüedad. Una obra
es susceptible de diversas
lecturas, de variadas interpretaciones. Ella no dice algo
claramente determinado, sino que
expresa una multiplicidad de sentidos. Por eso tampoco una obra
de arte suscita
sentimientos unívocos, es una multitud de sensaciones,
impresiones y sentimientos los que
genera en el espectador, emociones que, a la vez, no pueden
desligarse de aspectos
cognitivos, de ideas o pensamientos, también diversos.
De aquí dos consecuencias. Resulta demasiado simplificador
vincular a una obra
artística la generación de un único sentimiento en el
espectador, así “la mortificación” o “el
sentirse herido”. Como lo prueba lo dicho anteriormente, una
obra como “La civilización
occidental y cristiana” suscita una pluralidad de ideas y
sentimientos, algunos de ellos,
incluso, propios del cristianismo. Es por ello que no toda
persona con sentimientos
religiosos se ha sentido herida por contemplarla (o en otros
términos: el hecho de profesar
una religión no implica, de forma lineal, una única lectura y
una interpretación
predeterminada de esta obra).
En segundo lugar, la intención y lectura del autor es una entre otras,
que tiene su
relevancia (desde ya: quienquiera estudiar la obra de Ferrari o
de cualquier otro artista,
debiera conocer las tesis que sobre el arte en general y sobre
sus obras en particular tiene
Ferrari o el artista estudiado), pero que no es dicha intención
“la clave” de la obra. Y es que
siempre un artista dice más de lo quiere decir e, incluso, otra
cosa de la quiso decir (se trata,
claro, de un lugar común de la crítica artística y de la
filosofía contemporánea; remito a la
ya clásica conferencia de Foucault, que relativiza el lugar del
autor de un texto o de una
obra en general, “¿Qué es un autor?”, conferencia que puede
verse en “Dits ét écrits 1954-
1988”, Gallimard, 1994, p. 789, texto número 69).
XXIV. Lo dicho nos lleva a ver la paradoja de detectar cómo un
artista que, en sus
tesis o manifiestos, se declara hereje o blasfemo (términos que
en la demanda se refieren
como indicios para evaluar la muestra), puede crear obras
susceptibles de ser interpretadas
en términos religiosos.
Debo decir que esta situación no es tan extraña. Doy como rápido
pero significativo
ejemplo la interpretación que hace Gadamer de un poema,
“Tenebrae”, de Paul Celan. En
dicho poema hay un verso que dice “Reza, Señor / rézanos, / estamos cerca”. Ante él la
pregunta del intérprete es nítida: “El poema representa un reto. ¿Cómo hay que
entenderlo? ¿Es un poema blasfemo o cristiano? ¿No es
blasfemo que el poema diga
claramente a Jesús agonizante: No es a Dios, que te ha
abandonado, a quien tienes que
rezarle, sino a nosotros?”. Luego de diversos análisis Gadamer señala: “Y ahora vuelvo a
formular la pregunta del principio. ¿Es esto
blasfemia? Aunque hay que guardarse mucho
de atribuir a un enunciado poético una univocidad que
no tiene, hay que decir que el
aspecto de blasfemia que presenta el conjunto se
transforma en casi todo lo contrario” (ver
Hans-Georg Gadamer, “Sentido y ocultación de sentido en Paul
Celan”, ensayo incluido en
“Poema y diálogo. Ensayos sobre los poemas alemanes más
significativos del siglos XX”,
Gedisa, 1993, p. 118).
XXV. Por supuesto, la ambigüedad de la obra de Ferrari también
es posible como
consecuencia de la riqueza del propio cristianismo, cuya
historia y enseñanza no pueden
reducirse a una visión monolítica, uniforme y única. Si bien en
los textos del artista (alguno
de ellos figuran en el catálogo de la muestra) el cristianismo
es ciertamente monolítico, son
sus obras las que dicen lo contrario, al aportar el matiz que su
discurso no incorpora. Desde
otro ángulo puede decirse que si las obras de Ferrari pretenden
enjuiciar la historia de la
Iglesia desde la perspectiva de los derechos humanos, esos
derechos tienen origen, al
menos en parte, en la tradición intelectual y cultural del
propio cristianismo (así, por
ejemplo, el énfasis en la idea de igualdad, cfr. Gál I 3,23).
XXVI. No es cuestión aquí de analizar de forma pormenorizada
cada una de las
obras. Sólo me limito a destacar que, más allá de las diferentes
sensaciones que generan, se
trata de productos artísticos que expresan ideas que dan lugar a
la reflexión del espectador.
Por lo demás, los debates y polémicas que pretenden, según el
autor, suscitar las obras, son
también habituales en el arte y la reflexión contemporánea. Así,
por ejemplo, las obras que
se reproducen en las páginas 185 a 187 del catálogo, pueden
vincularse a lo dicho por
Primo Levi (apéndice de 1976 a “Si esto es un hombre”, Muchnik
Editores, 2002, p. 331),
George Steiner (en el ensayo “El escándalo de la revelación”,
incluido en la revista
“Confines”, nº 1, p. 65), o Edgardo Cozarinsky (texto incluido
en “El pase del testigo”,
Sudamericana, 2001, p. 103) o, para no exceder las referencias,
pueden verse las afinidades
entre el collage de la página 179 del catálogo y las reflexiones
de John Berger sobre Miguel
Ángel (“El tamaño de una bolsa”, Taurus, 2004, p. 105).
XXVII. De todo lo expuesto se desprende que las molestias
causadas a la amparista
por la muestra resultan, prima
facie, consecuencias del ejercicio de la
libertad artística que
deben ser toleradas y cuya prohibición implica un acto de
censura.
Queda por considerar, finalmente, un argumento de la amparista,
en cuanto señala
que lo ilegítimo no es la exposición en sí misma, sino que ella
sea organizada por el
Gobierno de la Ciudad.
Sobre el punto cabe destacar, en primer lugar, que si bien al
solicitar la medida
cautelar la amparista aclara que no estaría prohibido efectuar
la muestra en un lugar
privado, al contestar la apelación del Gobierno efectúa en
cambio una argumentación que
contradice lo anterior, al decirse que resulta indiferente que
no sea obligatorio asistir a la
muestra, pues “el insulto está ahí”. Resultaría entonces que si
las obras son en sí mismas
hirientes, es independiente el lugar en el cual se encuentren
(incluso sería hiriente su
reproducción en un periódico).
Dado que las obras son el resultado lícito del ejercicio de la
libertad de expresión,
ellas pueden ser expuestas en lugares públicos o privados. Y
nada impide que sus
reproducciones sean editadas bajo la forma de libro (así el
catálogo) o que, como ha
sucedido en estos días, ellas figuren en medios de prensa de
difusión masiva y nacional (vía
que de forma paradójica ha permitido reproducir, incluso más
allá del ámbito de la Ciudad,
obras que al momento de editarse los periódicos se encontraba
prohibido observar en su
formato original).
XXVIII. El Gobierno de la Ciudad debe ajustar su política
cultural a lo dispuesto
por la Constitución local, que dispone, cfr. art 32: “La ciudad distingue y promueve todas
las actividades creadoras. Garantiza la democracia
cultural; asegura la libre expresión
artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a
los bienes culturales; fomenta el
desarrollo de las industrias culturales del país;
propicia el intercambio; ejerce la defensa
activa del idioma nacional; crea y preserva espacios;
propicia la superación de las
barreras comunicacionales; impulsa la formación
artística y artesanal; promueve la
capacitación profesional de los agentes culturales;
procura la calidad y jerarquía de las
producciones artísticas e incentiva la actividad de
los artistas nacionales; protege y
difunde las manifestaciones de la cultura popular;
contempla la participación de los
creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño
y la evaluación de las políticas;
protege y difunde su identidad pluralista y
multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución
garantiza la preservación, recuperación y difusión del
patrimonio cultural, cualquiera sea
su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la
historia de la ciudad y sus barrios”.
Esta disposición plasma la voluntad del constituyente local de
valorar en forma
positiva la actividad artística y creadora. No se trata sólo de
una actividad lícita, que pueden
realizar los habitantes, sino de una labor que la Ciudad “distingue y promueve”.
Para la
concepción moderna de la democracia que sustenta a la
Constitución local es un aspecto
esencial la promoción artística. De ahí la importancia que tiene
en el ámbito porteño la
política cultural, con su red de museos, bibliotecas, centros
culturales y órganos
administrativos de fomento y promoción.
En la realización de dicha política constitucional debe actuar
de forma pluralista,
acogiendo la diversidad estética y sin incurrir en
discriminación. De tal forma, el art. 32,
CCBA, articula un sistema de política cultural que está basado
en la prohibición de la
censura, en el respeto de la libertad creadora y en la
diversidad estética (este es el “sistema
liberal” de regulación jurídica del arte, cfr. lo expuesto, para
el ámbito norteamericano, por
Arthur Danto, en su ensayo “Censura y subvención en el dominio
de las artes”, incluido en
“Après la fin de l’art”, Seuil, 1996, p. 221, donde se refiere
al National Endowment for the
arts y a
debates suscitados por las conocidas obras de Mapplethorpe y Serrano).
Esto significa que en esa diversidad estética pueda estar
legítimamente incluido el
arte crítico, provocador o que hiera la sensibilidad de algunas
personas.
En otros términos, la actividad artística no es un elemento
accidental de la forma
política diseñada por el constituyente local, sino un elemento
básico de su adecuado
funcionamiento. Como señala Martyniuk, el arte “extiende los límites de la expresión.
Obliga a que se permita lo impensado, lo
irrepresentable. En especial la literatura, la
fotografía y el cine a lo largo de este siglo han
desafiado el orden de lo narrable, la
política de la visión y el derecho de la censura. Han
cumplido una tarea de liberalización
de conciencias, sexualidades, imaginarios y
potencialidades inexistentes en formas de
subjetividad no acostumbradas a experimentar con sus
límites. Obligaron a que
retrocedieran las trincheras del orden las
prohibiciones estético-morales. Es decir que no
sólo pusieron a prueba el constitucionalismo liberal,
sino que le dieron —y aún le
continúan dando— real y continuada efectividad”. Y se señala más adelante, luego de
recordar a John Rawls, que “sobre
esta base se puede fundar un ideal político de la
ciudadanía democrática, cuyo contenido abarca,
inclusive, las expresiones artísticas
innovadoras, las cuales tienen derecho a exigir ser
toleradas” (en “Wittgenstenianas.
Filosofía, arte y política”, Biblos, 1997, p. 78).
XXIX. Que el Gobierno de la Ciudad, al organizar la muestra,
incluya carteles que
adviertan sobre los eventuales efectos en el espectador de
alguna de las obras, revela la
prudencia de las autoridades administrativas. Su único objetivo
es advertir al público que se
está ante obras provocadoras, que pueden herir los sentimientos
religiosos. Pero como ya se
destacó, este efecto debe ser tolerado, más allá de que los
organizadores de la muestra
prevengan a las personas que no conozcan de antemano al autor, o
a su obra, a fin de que
no tengan que soportar una imagen (y un mensaje) que nadie los
fuerza a percibir. Es decir:
el Gobierno ha dado las informaciones suficientes para efectuar
una elección responsable y
racional.
XXX. Por las razones expuestas, corresponde revocar la decisión
recurrida en
cuanto dispuso la clausura de la muestra examinada. Sin costas,
cfr. art. 14, CCBA.
Esta conclusión vuelve abstracto expedirse con respecto al
recurso de apelación
deducido por la parte actora con relación a la contracautela y,
por lo tanto, nada cabe
resolver sobre dicho aspecto.
Horacio G. A. Corti
VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBIN
I. En la presente causa la “Asociación Cristo Sacerdote” inició
una acción de
amparo con el objeto de que la justicia revoque la decisión del
gobierno local de autorizar
la exhibición pública de algunos de los objetos de la muestra
“León Ferrari. Retrospectiva.
Obras 1954-2004” en el Centro Cultural Recoleta. Ello así toda
vez que, según su criterio,
ciertas obras “configuran
menosprecio, menoscabo, alteración, desfiguración o
transformación o cualquier otra forma de agravio a los
objetos o representantes del culto
que en la muestra se exhiben” en un espacio que depende del Gobierno de la Ciudad.
A fs. 163 la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida
cautelar
“suspendiendo los actos administrativos emanados de la
Secretaría de Cultura del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural
Recoleta, relativos a las
autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas
tendientes a llevar a cabo la
muestra “León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004”. Para así
resolver la jueza a quo
sostuvo que, de acuerdo a los tratados internacionales, la
libertad de expresión “entraña
deberes y responsabilidades especiales, por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar el respeto a los derechos ….
En nuestro país, esa ley resulta ser
la ley 21.173 que introduce en el Código Civil el
artículo 1071 bis, el que establece que la
mortificación a otros en sus costumbres o sentimientos
constituye una intromisión
arbitraria en la vida ajena”.
Posteriormente el Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de
apelación contra la
decisión cautelar de la jueza expresando que el artículo 1071 bis
del Código Civil –
fundamento de la resolución de primera instancia- no tiene
relación con el planteo de los
actores y que la decisión judicial desconoce el derecho a la
libertad de expresión y a la libre
circulación de las ideas.
Al contestar el traslado, los actores sostuvieron que existe un
derecho lesionado a
que se respeten y protejan los sentimientos religiosos y que, en
consecuencia, la medida
cautelar debe ser confirmada.
II. Ante todo, cabe señalar que con respecto a las medidas
cautelares en el proceso
contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación tradicionalmente
han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del
derecho, el peligro en la
demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de
la fijación de una
contracautela (esta Sala, in
re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A.
s/ Amparo”,
expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida
cautelar, expte. nº 161/00;
“Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos
s/ Incidente de
apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/
G.C.B.A. s/ Acción
meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra
resolución de fs. 108/9 y
aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes).
Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus
peculiaridades, en la ley
procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las
medidas cautelares son todas
aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del
proceso, incluso aquellas de
contenido positivo y la suspensión del acto administrativo
impugnado, aunque lo
peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.
El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para
temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias,
fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento
de la sentencia, aún
cuando no estén expresamente reguladas.
Asimismo, es oportuno señalar que el dictado de las providencias
precautorias no
exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido; aun más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto, que no es
otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual
agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros
precedentes). En efecto,
la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la
apariencia del derecho
invocado por el actor (esta Sala, in re “García Mira, José
Francisco c/ Consejo de la
Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos”, exp. nº
8569/0, pronunciamiento
del 3/3/04).
El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el
riesgo probable de que la
tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a
pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a
raíz del transcurso del tiempo,
los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes
(Palacio, Lino E., Derecho
procesal civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re
“Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de
apelación”, expte. nº 2779).
III. Sentado lo anterior, y con respecto a la situación
planteada en autos,
corresponde resaltar que el conflicto se suscita entre, por un
lado, el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión del Sr. León Ferrari y de terceros y,
por el otro, el derecho a
profesar las creencias religiosas del amparista y, en
particular, el respeto de los símbolos y
sentimientos religiosos de los creyentes católicos representados
por la Asociación Cristo
Sacerdote. En los puntos siguientes analizaré por separado los
derechos en conflicto y su
alcance, en el marco del presente proceso, y según el
ordenamiento jurídico vigente.
IV. En lo que se refiere a la libertad de expresión, la
Constitución Nacional dispone
en su artículo 14 que todos los habitantes de la Nación gozan ,
entre otros, del derecho de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y, a su vez,
el artículo 32 establece que el
Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires garantiza el
derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información
libremente y expresar sus
opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de
censura (artículo 12, inciso 2) y,
en igual sentido, el artículo 32 dispone que la Ciudad “asegura la libre expresión artística
y prohibe toda censura.”
En particular, entre los tratados con jerarquía constitucional
de acuerdo al inciso 22
del artículo 75 de nuestro texto constitucional, la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos establece que “Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras
ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos contiene una referencia similar a la transcripta del
Pacto de San José de Costa
Rica, en su artículo 19.
V. Expuesto el marco normativo que rige la libertad de
expresión, creo necesario
resaltar, en primer lugar, que se trata de uno de los derechos
esenciales en una sociedad
pluralista y en un estado democrático. Así lo ha señalado la
Corte Suprema de los Estados
Unidos, cuyo desarrollo de los derechos constitucionales ha sido
seguido desde siempre por
nuestro Más Alto Tribunal (entre otros, Hustler Magazine, Inc. v. Falwell (485 US 55-56),
City
Council of Los Angeles v. Traxpayers for Vincent (466 US 789, 804), Bolger v.
Youngs
Drug Products Corp (463
US 60, 65, 72). Más aún, en el precedente Texas
v. Johnson (491
US 397) llegó a sostener que cuando el ejercicio de la libertad
de expresión constituye una
ofensa en virtud de su falsedad o intencionalidad, el remedio no
es la censura sino la
discusión.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha
dicho que “la
libertad de expresión se inserta en el orden público
primario y radical de la democracia
que no es concebible sin el debate libre y sin que la
disidencia tenga pleno derecho de
manifestarse” (Opinión
consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985).
La libertad de expresión promueve, entre otros valores: a) la
autonomía individual, y
b) el enriquecimiento del debate público.
En segundo lugar, el derecho a la libre expresión de las ideas
comprende dos
aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar
libremente nuestras ideas y, por el
otro, el derecho a conocer el pensamiento de los demás. En
consecuencia, tal como ha
expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos “cuando se restringe ilegalmente
la libertad de expresión de un individuo, no sólo es
el derecho de ese individuo el que está
siendo violado, sino también el derecho de todos a
recibir informaciones e ideas.”(Opinión
consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985).
En este contexto cabe destacar también que la libertad de
expresión y, en particular,
la posibilidad de acceder a la información, es ciertamente una
garantía con respecto al
derecho de todos los individuos de pensar de determinada manera
y de creer, conservar o
modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. En
efecto, la libertad de
expresión es un instrumento necesario para que cada individuo
pueda ejercer su libertad de
formarse una opinión y, en su caso, de cambiarla, de lo
contrario, la persona no tendría
acceso a todas las corrientes de opinión y, en consecuencia, no
podría valerse de ellas con
el propósito de mantener o cambiar sus creencias.
Desde otra perspectiva, cabe agregar que la legitimidad del
poder estatal está
fundada en la posibilidad de que los individuos accedan a la
información para formarse su
propio juicio a través de la más amplia libertad de expresión.
En tal sentido, la elección y
materialización de planes de vida requiere la mayor amplitud
informativa posible.
Ciertamente y, en lo que aquí nos interesa, la libertad de
expresión comprende la
manifestación de las ideas a través del arte. En consecuencia,
el deber de no interferir con el
ejercicio del derecho de expresión comprende la exhibición de
obras artísticas.
VI. Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son los límites a la
libertad de expresión.
Ante todo cabe aclarar que el ejercicio de este derecho no puede
estar sujeto a
censura previa, tal como establecen las normas vigentes ya
citadas. Así, el derecho a la libre
expresión tiene una protección especial en nuestro ordenamiento
jurídico, de allí que esté
prohibida la censura previa con respecto a la expresión de las
ideas o pensamientos, sin
perjuicio de la responsabilidad ulterior.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que “el artículo 10.2. [de
la
Convención Europea de Derechos Humanos] es válido no sólo para las informaciones o
ideas que son favorablemente recibidas o consideradas
como inofensivas o indiferentes,
sino también para aquellas que chocan, inquietan u
ofenden al Estado o a una fracción
cualquiera de la población. Tales son las demandas del
pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin los cuales no existe una
sociedad democrática.” Y agregó que
“Esto significa que toda formalidad, condición,
restricción o sanción impuesta en la
materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se
persigue.”
En efecto, en un estado democrático no puede existir censura
previa porque éste
supone una sociedad pluralista con libre intercambio de ideas,
críticas, opiniones e
información.
Sin embargo la libertad de expresión está sujeta a ciertas
restricciones mínimas, esto
es, la protección de los menores y la responsabilidad ulterior
por los daños causados. Ahora
bien, tales daños no pueden consistir en la simple difusión de
ideas o pensamientos
considerados falsos, nocivos o que merecen moralmente rechazo o
resulten estéticamente
repugnantes. Así, la interpretación de los daños a terceros debe
revestir carácter restrictivo
y sólo estar vinculados al modo de expresión y no al contenido.
En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que “el
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente
no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a
los derechos o la reputación de los
demás o b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral
pública.” (artículo
13.2.) Así, la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de
control preventivo y, eventualmente, su abuso sólo puede ser
fundamento de
responsabilidad ulterior en los casos de excepción que prevé el
ordenamiento jurídico. En
este contexto cabe aclarar que el supuesto previsto en el
apartado 5 del artículo 13 de la
Convención, esto es, la prohibición de toda propaganda “a favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional” debe
incluirse en el inciso 2, es decir, entre las responsabilidades
ulteriores pero, en ningún caso,
como un supuesto de censura previa.
En efecto el ordenamiento jurídico excluye la censura previa con
el fin de disminuir
los riesgos de abusos contra la libertad de expresión. Más aún,
el ejercicio de la libertad de
expresión no puede quedar sujeto a la dirección judicial, con
carácter previo, toda vez que
ello supone un caso de censura estatal. Así, ha dicho la Corte
que “los Constituyentes
proscribieron toda clase de censura en resguardo de
aquella libertad prefiriendo correr el
riesgo del posible abuso, ya que sin dicho resguardo
existiría una democracia desmedrada
o puramente nominal” (Fallos 248:291). En efecto, cuando el Poder Judicial prohibe
con
carácter preventivo la exhibición de una obra porque daña la
honra de determinadas
personas, incurre en un acto claro de censura.
VII. Expuesto el alcance del derecho a la libertad de expresión,
según el marco
normativo vigente, cabe ahora analizar el derecho de los
actores.
Así las cosas, el derecho a profesar sus creencias religiosas y,
en especial, el de
adherir a un culto determinado está previsto expresamente en el
artículo 14 de la
Constitución Nacional. La Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires garantiza la libertad
religiosa y de conciencia contra cualquier circunstancia que
implique distinción, exclusión,
restricción o menoscabo. En igual sentido el artículo 18 del
Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, establece
la más amplia libertad para
profesar, manifestar y practicar creencias religiosas, sin
ningún tipo de restricción
coercitiva y, a su vez, el artículo 12 de la Convención
Americana dispone que “toda
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.” El mismo artículo en su apartado 2 dispone que “nadie puede
ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su
religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias”.
Asimismo, y tal como lo sostienen los actores, el derecho antes
descripto, esto es, el
de profesar las creencias religiosas, supone el derecho de que
otros respeten sus creencias y,
en particular, sus sentimientos religiosos que, en el presente
caso, podrían verse vulnerados
por la exposición de algunas de las obras artísticas del Sr.
León Ferrari.
VIII. Expuesto el marco normativo que rige los derechos en
conflicto, cabe analizar
si se configura en la especie la verosimilitud del derecho que
exige el código contencioso
para la procedencia de las medidas cautelares.
Al respecto, debe señalarse que –tal como se desprende de la
documental
incorporada a la causa- algunas de las obras expuestas podrían
considerarse lesivas de los
sentimentos religiosos de la amparista y, en consecuencia,
podría configurarse una ofensa a
las creencias religiosas de un amplio sector de la sociedad.
Esta circunstancia –siempre con la provisionalidad propia de
esta instanciaresultaría
suficiente para tener por acreditada la verosimilitud del
derecho.
En este sentido, debe tenerse presente que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
reconoció la existencia de un derecho subjetivo al respeto de
las creencias religiosas que
puede verse afectado por “una
ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera
opinión disidente con la sostenida por el afectado,
sino una verdadera ofensa generada en
una superficial afirmación, sin siquiera razonable
apariencia de sustento argumental...
[que] ...invade, como ya se dijo, los
sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose
así –y tratándose de un sentimiento o creencia de
sustancial valoración para el derecho- en
un agravio al derecho subjetivo de sostener tales
valores trascendentales frente a quienes
sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel
del insulto soez, con grave perjuicio
para la libertad religiosa” (CSJN, “Ekmedjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”,
7/7/1992, LL, 1992-C, 543).
Por ello, el derecho invocado por la actora en sustento de su
pretensión aparenta,
prima facie, verosimilitud,
a tenor de los argumentos expuestos precedentemente
IX. En lo que se refiere al peligro en la demora y tal como lo
ha puesto de relieve
anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las
medidas cautelares se
encuentran de tal modo relacionados que, cuando existe el riesgo
de un daño extremo e
irreparable el rigor del fumus
se debe atemperar, e inversamente, a mayor
verosimilitud del
derecho es menor la exigencia del peligro del daño (esta Sala, in re "Ticketec
Argentina
S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno
Sudamericana S.A. c/ GCBA
s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del
23/5/01, entre muchos otros
precedentes).
X. No obstante lo sostenido en los párrafos anteriores, cabe
destacar que –tal como
se ha puesto ya de resalto en los puntos IV, V y VI- la libertad
de expresión goza de una
protección especial, máxime si se considera que en autos se
cuestiona el contenido de una
muestra artística –tal como surge de los antecedentes del
artista y de su obra-. Teniendo en
cuenta lo anterior, corresponde analizar si la clausura de la
muestra resulta ser una medida
legítima a los fines de salvaguardar los derechos de la
amparista, máxime cuando esta
última sostuvo expresamente que no pretende “impedir al autor que en general el mismo
exhiba su obra...”.
En ningún caso es admisible la censura previa y ello podría
ocurrir si la difusión de
las ideas, en este caso, la exposición de la obra del artista
León Ferrari, fuese prohibida
antes del vencimiento del plazo original de su exposición, es
decir, el 27 del año 2005.
En virtud de lo expuesto, considero que es posible encontrar una
solución que
concilie, prima
facie, los derechos en conflicto, esto es, el
respeto a las creencias religiosas
y la libertad de expresión. Tal solución importa la adopción de
medidas positivas que
alerten a la población de manera expresa y notoria acerca del
contenido de la exposición y
de los daños que los objetos expuestos podrían causar en los
sentimientos religiosos de las
personas.
De las constancias del expediente, se desprende que el Gobierno
de la Ciudad
adoptó medidas tendientes a poner en conocimiento de la
población el contenido de la
exposición y limitó el acceso a los menores. En este sentido, la
Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que “los espectáculos públicos pueden ser sometidos por
la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos, para la
protección moral de la infancia y la adolescencia”. Asimismo, la exhibición se desarrolla
en un lugar cerrado de modo tal que nadie está obligado a ver la
muestra.
XI. Sin embargo, todas estas medidas no resultan suficientes. Es
por ello, que
corresponde que el Gobierno mantenga la restricción al ingreso
de los menores y los
carteles ya existentes, y que a ello añada un cartel visible en
la puerta de acceso al centro de
exposiciones en donde expresamente se alerte a los potenciales
visitantes del contenido de
la muestra y de la posible afectación que algunas obras pueden
generar en sus sentimientos
religiosos. Asimismo, la advertencia deberá estar impresa en
toda publicación que se refiera
a la muestra.
XII. Además de lo expuesto, este Tribunal considera necesario
resaltar que el
Estado debe garantizar la pluralidad de ideas y pensamientos y,
en tal sentido, es razonable
que autorice expresiones artísticas religiosas y no religiosas,
e inclusive críticas a las
diferentes religiones, siempre -claro está- en un marco de
respeto y tolerancia entre los
actores sociales.
El Estado no puede expedirse sobre la materia o el contenido de
las ideas sino sólo
sobre el tiempo o lugar de expresión del pensamiento a través de
los recursos o medios
estatales por razones de conveniencia u oportunidad. Es cierto
que los amparistas
cuestionan tales circunstancias, esto es, el tiempo de la
exposición – el festejo de la navidad
– y el lugar de la muestra artística – junto a un templo
católico-, pero ello, más allá de la
inconveniencia o inoportunidad de la decisión del gobierno local
y de su eventual
responsabilidad posterior, no justifica en modo alguno el cierre
de la exposición. Por ello,
es dable advertir que el Gobierno debe actuar con suma prudencia
al distribuir espacios
tratando de no provocar situaciones que puedan afectar de alguna
manera la paz social.
La decisión del Estado local de asignación de espacios para la
expresión de ideas, en
este caso artísticas, debe tener por objetivo el enriquecimiento
del debate colectivo, por
ello, es de esperar que el Gobierno actúe democráticamente
mediante una distribución
igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la
concesión de espacios para
expresar opiniones.
XIII. Por todo lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en el art.
184 del CCAyT,
corresponde 1) Revocar la medida cautelar en tanto dispone la
clausura de la muestra; 2)
Dar cumplimiento al punto XI de la presente. Con costas de la
Alzada por su orden toda vez
que existen vencimientos parciales y mutuos.
XIV. La conclusión expuesta en el punto 1 del apartado
precedente vuelve abstracto
expedirse con respecto al recurso de apelación deducido por la
parte actora con relación a la
contracautela y, por lo tanto, nada cabe resolver sobre dicha
cuestión.
Carlos F. Balbín
VOTO DEL DR. CENTANARO
I. Que a fojas 1 a 12 se presenta el señor Xavier Ryckeboer, en
su carácter de
apoderado y miembro de la asociación privada de fieles clerical
ASOCIACIÓN CRISTO
SACERDOTE, y por derecho propio, con el patrocinio letrado de
los Dres. Joaquín
Otaegui, Pedro Javier María Andereggen, Francisco J. Roggero y
Pablo Falabella, a fin de
promover la acción de amparo prevista en el art. 14 de la
Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires y 43 de la Constitución Nacional, contra la
Secretaría de Cultura del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por cuanto que uno de sus
organismos
dependientes —el Centro Cultural Recoleta— con ilegalidad y
arbitrariedad manifiesta
lesiona, en forma actual el “derecho a que no se ofendan o
menoscaben los sentimientos
religiosos de los habitantes o de un grupo de ellos" (fs. 1
vuelta, el destacado se
corresponde con el original), al haber autorizado y facilitado
la exhibición pública en sus
instalaciones, de algunos objetos de la muestra "León
Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-
2004" y haberse utilizado recursos humanos, financieros y
económicos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Posteriormente, (fs. 9 vuelta y siguientes), peticiona una
medida cautelar —conf.
Art. 177 y siguientes del CCAyT— a fin de que se haga saber a la
Secretaría de Cultura del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que "...deberá abstenerse de brindar o facilitar
por cualquier título, sea en forma directa o
indirecta, instalaciones pertenecientes a la
Ciudad de Buenos Aires como así recursos humanos,
materiales y económicos, por medio
de los cuales se exhiban, o se posibilite la
exhibición, de los objetos pertenecientes a la
muestra del Sr. León Ferrari que actualmente se lleva
a cabo en el Centro Cultural
Recoleta denunciados y descriptos en aulas corno
provocadores de herida/ menoscabo o
lesión en los sentimientos religiosos”.
Seguidamente, el peticionante formula una aclaración expresando
que "Queda claro
V.S. que con
esta acción no se pretende impedir al autor que (...) exhiba su obra ni si
tiene derecho a exhibirla
públicamente en un lugar privado de la ciudad, lo que no es
materia ni del litigio ni eje la cautelar solicitada, sino que el Gobierno cese en
su
accionar, que se ha
demostrado arbitrario e ilegítimo, de en concreto provocar lesión a
los sentimientos religiosos
por la facilitación de recursos e instalaciones de modo de dar
carácter público a actos que
conforme a legítimas creencias del suscripto y (su)
mandante, y de los cristianos
en general, configuran menosprecio, menoscabo,
alteración, desfiguración o
transformación o cualquier otra forma de agravio a los
objetos o representantes del
culto que en la muestra se exhiben...”
(fojas 10, la negrita
corresponde al original).
El amparista se funda —en torno a la verosimilitud de su
petición cautelar—en la
prueba que surge de (a) un Acta Notarial con la descripción de
los objetos considerados
lesivos, (b) recortes del diario La Nación de fecha 1 de
diciembre de 2004, con
declaraciones efectuadas por el Cardenal Jorge Mario Bergoglio,
Arzobispo de la Ciudad
de Buenos Aires y (c) las declaraciones testimoniales efectuadas
ante Notario Público por
parte de cuatro personas, destacando que uno de los testigos
pertenece a la religión
Ortodoxa.
Asimismo, sostiene a fojas 11 que la cautelar que solicita no
afecta a terceros ni el
funcionamiento de servicios públicos y que, en el caso de que no
se decrete la medida, los
perjuicios serán irreparables o de dificultosa reparación toda
vez que en modo alguno se
persigue una compensación pecuniaria, y que la exhibición, en
caso de sentenciarse
definitivamente en contra de la parte actora, puede reanudarse o
volver a realizarse en
cualquier otra oportunidad.
II. La jueza de primera instancia resolvió hacer lugar a la
medida cautelar solicitada,
suspendiendo los actos administrativos emanados de la Secretaría
de Cultura del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural
Recoleta, relativos a las
autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas
tendientes a llevar a cabo la
muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004".
Agregó que la medida de
suspensión se decreta bajo caución real a prestar por la actora
en la suma de CIENTO
SETENTA MIL (170.000) PESOS, importe que podrá ser depositado en
estos autos y a la
orden del Juzgado, en efectivo o bien mediante la constitución
de pólizas de caución de
empresas de primera línea o dando a embargo bienes inmuebles a
su nombre en jurisdicción
de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Para así decidir, la magistrada de grado sostuvo que —de acuerdo
a la prueba
aportada en autos— vastos sectores de la comunidad argentina se
están expresando en igual
sentido que la parte actora, sobre la existencia de una lesión a
un sentimiento religioso. A
su vez señaló, con fundamento en el art. 1071 bis del Código
Civil, que la mortificación a
otros en sus costumbres o sentimientos constituye una
intromisión arbitraria en la vida
ajena. Asimismo, entendió, con apoyo en el art. 189 inc. 1 y 2
CCAyT, que de seguir
cumpliéndose el acto administrativo de autorización acarreará
—como efectivamente está
ocurriendo según hecho públicos y notorios— mayores perjuicios
que su suspensión
provisoria.
III. La apelante sostiene, en síntesis: a) que la jueza de
primera instancia privilegió
una norma del Código Civil (art. 1071 bis) —referida en general
al derecho a la
intimidad— por sobre precisos y claros mandatos emanados de la
Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la Constitución Nacional y
de tratados
internacionales. Entiende que dicha norma resulta inaplicable al
sub lite; b) que la medida
cautelar dictada resulta manifiestamente violatoria de expresas
garantías constitucionales
referidas a la libertad de expresión artística y a la libre
circulación de las ideas; c) que la
resolución apelada configura un caso de censura judicial; d) que
la medida judicial
impugnada constituye una interferencia ilegítima al derecho de
mantener o cambiar las
propias convicciones o creencias y afecta, per se, el
derecho a la libertad de conciencia de
las personas agraviadas por la prohibición; e) que la jueza de
grado en lugar de armonizar
los dos derechos constitucionales en juego, dio preeminencia a
la libertad de culto —
supuestamente afectada— por sobre el derecho a la libertad de
expresión; f) que en lo que
hace a la repercusión pública que tuvo la medida, la prensa
nacional ha reaccionado
repudiando la medida adoptada, interpretándola como una
violación a la libertad de
expresión.
IV. A fs. 259/262 dictaminó la señora Fiscal de Cámara,
propiciando la
confirmación de la medida cautelar sólo con relación a las obras
artísticas cuestionadas.
V. Entrando al análisis del caso sub exámine, cabe
señalar que el proceso cautelar es
como sostoiene Palacio aquel
que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre la iniciación
del proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva (Palacio, Lino Enrique, Manual
de Derecho Procesal Civil, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 y conf. art. 177 Código
Contencioso Administrativo y
Tributario). De modo que, las medidas cautelares —y entre ellas
la prevista en el artículo
189 del C.C.A. y T.— tienen por finalidad garantizar la
inalterabilidad del objeto de la litis
hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo.
Sin perjuicio de ello se ha sostenido en relación con lo
planteado, que “la
suspensión de la ejecución del acto administrativo no
depende del peligro que sobre la
eficacia de la sentencia pueda representar el
mantenimiento de la situación de hecho o de
derecho que motiva el pleito. En realidad, la
suspensión del acto no está condicionada a
los efectos de la sentencia a dictarse sobre la
cuestión que se discuta en el pleito, tampoco
a la modificación de la situación de hecho o de
derecho, ni a ningún peligro futuro. Es
independiente de todas estas circunstancias, sin
perjuicio de que en algún caso concreto
(...) haya coincidencia de situaciones (Barra, Rodolfo C., Efectividad
de la tutela judicial
frente a la Administración; suspensión de la
ejecutoriedad y medida de no innovar, ED,
107-419).
En este sentido, se debe destacar que el derecho a la tutela
cautelar implica
correlativamente el deber tanto de la administración como de los
tribunales, de acordar la
suspensión cuando sea necesario para asegurar la plena
efectividad de la sentencia. Esta
imperiosa necesidad de garantizar la plena eficacia de la
decisión judicial del conflicto
obliga a abandonar el principio de protección a ultranza del
interés público del que se
considera portador el acto recurrido (Conf. Gallegos Fedriani,
Pablo, Suspensión de la
aplicación de las sanciones impuestas por el Banco
Central de la República Argentina en
los términos del artículo 42 de la ley 21.526, El Derecho, 19.09.2000, García de Enterría,
Eduardo, Curso
de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 579
y ss, y jurisprudencia
concordante, por todos, "Banco Peña SA (el) y otros c/ BCRA
- Resol 213/98, Sala
Contencioso Administrativo Nº 5, 12.04.2000).
Si la mera existencia del acto, con independencia de su
legitimidad y del
consentimiento o discrepancia de los administrados, es la que
determina sus efectos, su
presunción de legalidad crearía complejos y delicados problemas,
al llevar adelante las
decisiones administrativas sin siquiera poder cuestionar aquella
( Conf. Muñoz, Guillermo
Andrés, "Medidas
cautelares en el proceso contencioso administrativo", en Fragmentos y
Testimonios del Derecho Administrativo, Muñoz, Guillermo Andrés y Greco, Carlos
Manuel, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 620).
Como ya se expuso en otra oportunidad, el Código Contencioso
Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como
medida cautelar específica
la suspensión del acto administrativo en los siguientes
términos: cuando la ejecución o
cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere
causar graves daños al
administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la
autoridad administrativa
correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto
o contrato, en tanto de ello
no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el
hecho, acto o contrato,
ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o
cumplimiento tuviera como
consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez,
prevé in fine el citado
artículo que la autoridad administrativa correspondiente puede
solicitar el levantamiento de
la suspensión en cualquier estado del trámite.
En virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula
de forma separada
del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto
administrativo, la cual posee
regulación específica en el artículo 189 citado. Ello sin
perjuicio de la aplicación analógica
de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la
cual procederá sólo ante
vacíos legales y no por subsidiariedad (Conf. Cassagne, Juan
Carlos, Las medidas
cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28.03.2001).
Continuando con tal razonamiento, es dable resaltar que las
medidas cautelares en el
contencioso administrativo tienen un fundamento que en alguna
medida difiere del que
tiene en el proceso civil. Guardan similitud en el sentido de
que traducen una garantía
jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes
en el proceso con el fin de
resguardar la inalterabilidad del objeto de la litis. Pero
debe subrayarse que en el
contencioso administrativo ellas deben servir para compensar el
peso de las prerrogativas
del poder público y así asegurar el principio de la tutela
judicial efectiva (Conf. Cassagne,
Juan Carlos, op. cit.; ver también en sentido similar, Muñoz, Guillermo
Andrés, op. cit.
pág. 623/624, quien sostiene que las medidas cautelares en el
proceso civil están montadas
sobre la figura del embargo).
Por lo tanto, su procedencia queda supeditada a la verificación
de al menos uno de
los extremos previstos en el artículo 189 citado, con
prescindencia de analizar los requisitos
comunes a las demás medidas cautelares, a saber, verosimilitud
en el derecho y peligro en
la demora.
De lo expuesto se colige que, en autos, corresponderá adentrarse
en el estudio de los
supuestos contenidos en el artículo 189, cuya concurrencia
permitirá pronunciarse sobre la
medida solicitada.
VI. Previo a analizar la cuestión, es del caso tener en cuenta
lo dificultoso de la
resolución dado que en principio se podría conculcar alguna libertad.
Pero debe tenerse presente que el análisis a efectuarse debe ser
entendido dentro del
limitado marco cognitivo propio del instituto cautelar y sin
perjuicio de lo que pueda
corresponder decidir en el curso de este amparo, por lo que lo
que no implica de modo
alguno entrar a analizar el fondo del litigio.
Ahora bien, cabe recordar que la Constitución Nacional, en su
preámbulo establece
como una obligación de las autoridades “...constituir la unión nacional (...) y consolidar la
paz interior.”-
Con respecto al primero de los requisitos del artículo 189 del
CCAyT, o sea, que la
ejecución causare o pudiere causar graves daños al/la
administrado/a, el tribunal, a pedido
de aquel/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa
correspondiente la suspensión del
cumplimiento de hecho, acto o contrato, en tanto de ello no
resulte grave perjuicio para el
interés público.
Como bien sostiene la señora Fiscal de Cámara debe evitarse el
conflicto social
originado en las reacciones de violencia de grupos enfrentados
que la muestra ha provocado
(ver publicaciones obrante a fs. 46/47 de los autos principales
obrante en sobre nº740).
Es cierto también, que se atenta contra la paz social cuando de
facilitan
enfrentamientos evitables a raíz de los contenidos de esta
muestra que muchos juzgan
ofensivos a sus creencias.
Teniendo en cuenta asimismo la brevedad de los plazos del amparo
incoado y de la
celeridad dada al trámite del mismo la suspensión que se decreta
tiene menores perjuicios
que el cumplimiento del acto, hasta que a la brevedad se
resuelva en definitiva el fondo de
la cuestión
V. Sin perjuicio de que lo hasta aquí dicho resulta suficiente
para mantener la
cautela decretada en la instancia de grado, cabe poner de
resalto que en el limitado marco
de esta medida cautelar debe juzgarse como valioso pero no como
suficiente el esfuerzo
efectuado por el Gobierno de la Ciudad, al colocar al ingreso de
la muestra y de los
espacios mas cuestionados sendos carteles que advierten que la
muestra puede herir
sentimientos religiosos e impiden su acceso a menores que no
estén acompañados por sus
padres.-
VI. Por estas razones, sólo parcialmente coincidentes con las
expuestas en la
instancia de grado, habrá de confirmarse la medida cautelar allí
decretada. No debe
olvidarse, al respecto, que en virtud del principio iura novit curia,
el juez actúa con
independencia de las partes en la determinación de la norma
aplicable, por lo que puede
aplicar una norma que aquéllas no hubieran invocado (Alsina,
Hugo, Tratado teórico
práctico de derecho procesal civil y comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires,
1942, t. II, pág. 560; esta Sala, autos “Complementos
Empresarios S.A. c/ GCBA s/
Impugnación actos administrativos”, expte. nº 2237, del
10/5/02).
Por ello, y habiendo dictaminado la sra. Fiscal de Cámara,
considero que
corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la
sentencia de grado en todo
cuanto ha sido objeto de apelación y agravios por parte de la
accionada. Costas por su
orden (art. 14, CCABA).
VII. Ahora bien, sin perjuicio de dejar establecido mi criterio
del modo expuesto,
dado que este voto es minoritario la conclusión de la mayoría de
los miembros del Tribunal
—levantamiento de la medida cautelar apelada— vuelve abstracto
expedirse con respecto
al recurso deducido por la parte actora con relación a la
contracautela y, por lo tanto, nada
cabe resolver sobre dicha cuestión.
VIII. No obstante todo lo aquí expuesto, existiendo consenso
entre mis colegas
respecto de la procedencia de reabrir la muestra del sr. León
Ferrari, pero subsistiendo
disparidad de criterios en cuanto a las condiciones en que ello
debe tener lugar, considero
necesario expedirme al respecto al único fin de dotar de validez
al pronunciamiento
formando mayoría con relación al aspecto indicado.
En cumplimiento de ese cometido, me inclino por la solución
propuesta por el Dr.
Balbín en el considerando XI de su voto, dado que las medidas
allí propuestas resultan un
modo conducente y proporcionalmente adecuado para la
coordinación racional de los
derechos en juego.-
Esteban Centanaro
Por ello, y oída la sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE:
1) Por mayoría de votos, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por la demandada, y en consecuencia revocar la
resolución apelada en tanto
ordena la suspensión de la muestra del sr. León Ferrari..
2) Por mayoría de votos, disponer que el Gobierno mantenga la restricción al
ingreso de los menores y los carteles ya existentes, y que a
ello añada un cartel visible en la
puerta de acceso al centro de exposiciones en donde expresamente
se alerte a los
potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la
posible afectación que algunas
obras pueden generar en sus sentimientos religiosos. Asimismo,
la advertencia deberá estar
impresa en toda publicación que se refiera a la muestra.
3) Por unanimidad,
declarar abstracto el conocimiento del recurso interpuesto por
la parte actora en lo atinente a la contracautela fijada en la
instancia de grado y, como
consecuencia del progreso parcial del recurso de la parte
demandada, disponer la restitución
de las sumas dadas en garantía.
4) Por unanimidad,
imponer las costas en el orden causado (art. 14, CCABA).
36
Notifíquese, y a la sra. Fiscal de Cámara en su despacho. A
efectos de notificar a las
partes, habilítanse horas inhábiles, designándose oficial
notificador ad hoc al Sr. Luis
Ricardo José Sáenz.
Carlos F. Balbín Horacio G.A. Corti
Esteban
Centanaro
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