"El hombre es el único que no sólo es tal como él se concibe, sino tal como él se quiere y como se concibe después de la existencia, como se quiere después de este impulso hacia la existencia; el hombre no es otra cosa que lo que él se hace" -Jean-Paul Sartre.
A fin de esclarecer los aspectos legales del Derecho a la Identidad que poseen las personas nacidas con Síndrome de Harry Benjamin, y que sufren Disforia de Género se pasará a resumir brevemente los elementos más importantes:
TUTELA JURÍDICA.
En el ordenamiento jurídico argentino, el derecho a la identidad está protegido en la Constitución Nacional en los arts. 33 y 75 inc. 22 y expresamente en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Aunada a la norma constitucional local, la ley 114 de la Ciudad protege el derecho a la identidad (arts. 10 y 13). Por su parte en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional 1 se proclama un aspecto de este derecho al reconocer "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e inter- cultural"; señala Santos Cifuentes 2 con mayor razón a toda persona que forme o no parte de estas comunidades; pero también y en general, en el inc, 19 párrafo 4 del mismo, estatuye que el Congreso debe "dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural", de dónde el derecho a la identidad quedaría no sólo entre los implícitos del art. 33 sino que hay declaración expresa de su existencia y de la necesidad de su protección.
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango Constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y dignidad); art. 24 (igualdad ante la ley); Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad), Convención de Derechos del Niño (art. 7 y 8). En este orden se inscriben: la Ley 23.511 de 1987 que crea el Banco de datos genéticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de niños nacidos en cautiverio y sustraídos de sus familias en la dictadura de 1976) 3, ley número 712 de la Ciudad de Buenos Aires sobre Protección del Patrimonio Genético, art. 2 4, y si bien la propia ley no lo hace explícito en su articulado, la ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad, al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal 5.
La jurisprudencia es pacífica respecto de la tutela otorgada por la Carta Magna argentina al derecho a la identidad. Este derecho es también reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida jurisprudencia y doctrina extranjera. La Corte de Casación Italiana, pionera en sistematizar una doctrina tutelar del derecho a la identidad se expresó en el sentido de que: “cada sujeto tiene un interés generalmente considerado merecedor de tutela jurídica, de ser representado en la vida de relación con su verdadera identidad”6.
Identidad y Libertad.
La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no tiene no deja de tener libertad sino que es libertad; ésta resulta la situación ontológica de quien existe desde el “ser”, ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad, para, utilizando cosas del mundo realiza su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida cada instante.
En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta 7. Y en este permanente devenir se crea, se limita, se define, se vuelve sensible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser, y por tanto una identidad. El hombre está “condenado” a ser libre y valorativo y el producto que se sigue de su libertad es su identidad, en cuanto expresión de su devenir.
En esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus códigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal; sólo la muerte es el límite de la existencia, porque ésta acaba no hay más posibilidad de proyección.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a “un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales”, la que se va forjando en el tiempo 8.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía 9.
Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; por que así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse en el proceso de una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Tal como lo enseña De Cupis “la identidad personal, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí ser destruida; por que la verdad, por ser la Verdad, no puede ser eliminada” (…) Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás; significa serlo socialmente 10.
Por eso se entiende que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal.
Como se señalaba, el derecho esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Por definición esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso interno aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad.
A esta altura se ve claramente algo que tal vez no parecería evidente en el principio, algo de suma gravedad: que estamos atisbando lo más íntimo, el último y más sagrado reducto de una persona; no son sus bienes, ni siquiera sus tendencias políticas, filosóficas, religiosas o sus opiniones, tan caras a nuestro sistema, sino que estamos ante una disección del alma humana.
Negar al individuo nacido con Síndrome de Harry Benjamin el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta. Es negarle su máxima existencia; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social. Ni más ni menos que lo que hizo el régimen nazi, gran amigo de las identificaciones. Es decir, “para mí, usted no existe”.
Pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre el mismo una inaceptable violencia moral; es pedirle abjurar de sí mismo, negarse.
Curiosamente pese a tratarse de una garantía constitucional indiscutida la prohibición de declarar contra uno mismo, nada se dice de este caso, a pesar de que se trata de negarse a uno mismo, a la verdad personal, al proyecto de vida, a todo lo más que una persona puede aspirar.
En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos; el convenio en su artículo 1° obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este artículo, el prof. Bidart Campos manifiesta “(que) es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que (el) bienestar no configure una teorización abstracta sino que dirija bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias”11.
Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, pseudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral y psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual 12.
Independientemente de lo expuesto, otra teoría entiende que el llamado aspecto “estático” no es tal; la imagen, características físicas, pseudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificación, pero la propia ley argentina contempla situaciones en la que ésta es admitida. Lo llamado estático son los signos visibles para identificar, actividad de suyo, estática o mejor dicho, estatificante, como se verá más adelante.
En lo que respecta el “sexo” el tema es en cambio mucho más complejo. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, neurológico, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos configurando estados intersexuales de origen cromosómicos (Síndrome de Tyler, Klinefelter, etc.), gonadal, neurológico u hormonal (Síndrome de Harry Benjamin). El individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad “sexual” unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Se comparte la opinión de Fernandez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de sexualidad (ibidem p. 206).
Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado una intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una “identidad” contraria al dato genético.
Nuevamente reiteramos que el derecho no puede darle la espalda a la realidad, ni sus operadores crearse conflictos por la ignorancia de la materia que tiene entre manos.
Por otra parte, desde la óptica jurídica el argumento de la inmutabilidad genética, como soporte de la identidad, amén de inexacto, podría ser cuestionado, dada la prohibición genérica de discriminar y en base al principio que proscribe el "determinismo genético" ( esto es reducir a una persona a sus características genéticas).
Entendemos que en la situación jurídica subjetiva que analizamos el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para sí), y otra externa (ser-en-los-otros y ser- en- el- mundo).
La identidad implica ser uno mismo y no otro pese a la interacción social, esta faceta interna se manifiesta en conductas humanas. La conducta humana es un elegir que comporta un valorar "es libertad metafísica fenomenalizada libertad que se manifiesta y por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural".
La faceta "externa" involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy ocupa un primerísimo lugar, la coexistencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de "identificación" y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, integrante de la faceta externa de la identidad y evitando así reducir la noción de identidad a la de "identificación".
Creemos que es necesaria una más precisa delimitación de la noción de identificación; nos parece que no es exacta la asimilación de esta a faceta estática de la identidad, sino que tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.
Notas
1 Así lo entiende cierta doctrina vid. GARAY Oscar. Derechos Fundamentales de los pacientes. Bs. As., Ad Hoc, 2003, p. 273.-
2 Derechos Personalísimos 2ª. Ed. Bs. As. Astrea, 1995… p. 609.
3 BO, 10 de Julio de 1987; http://www.msal.gov.ar
4 Garay, pag. 275.
5 “La ciudad garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético” Publicación: BOCBA N° 1361 del 17/01/2002.
6 Corte de casación Italiana, sentencia del 22/06/85 citado por Fernández Sessarego, “Derecho a la Identidad” Bs. As. , Astrea, 1996 p.86.
7 FERNANDEZ SESSAREGO El derecho como Libertad, 2ª ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p. 73 y Derecho y persona. 3ª ed. Lima, Grijley, 1998, p. 99.
8 FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p. 889.
9 Vid. FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL-CANTU Cord. Bs. As., Ciudad Argentina, 2000.
10 Citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos 2ª. Ed. Bs. As. Astrea, 1995; p. 606.
11 BIDART CAMPOS, Germán, Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética, Bs. As. 4.6 de noviembre de 1998, Mar del Plata, Suarez, 1998, p 3.
12 FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990.
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