XVII JORNADAS DE FILOSOFÍA JURÍDICA Y SOCIAL
CÓRDOBA – 30 de octubre al 1° de noviembre de 2.003
La aproximación a la noción de orden público que habré de intentar en este trabajo parte del convencimiento de que la ciencia, los procesos culturales y la subjetividad humana están socialmente construidos y discursivamente interconectados en tanto constituyen sistemas abiertos que coexisten en toda sociedad moderna y como tal, compleja, y que también el derecho es un sistema abierto que participa de estas características aunque ello se advierta en menor grado, puesto que, visto desde afuera, aparece más bien como un sistema cerrado, menos permeable a los cambios y las intersecciones. Sin embargo, de la intersección entre estos sistemas, sus descentramientos y sus conflictos, surgen las configuraciones científico culturales complejas – en tanto transversales y multidimensionales, heterogéneas y dinámicas - que conforman y caracterizan el espíritu que atraviesa una época.
La cultura contemporánea, en la que se superponen lenguajes, tiempos y proyectos diversos, tiene una trama plural cuya consecuencia más evidente es la disolución de los discursos homogeneizantes y/o totalizantes de la ciencia y la cultura, característica que se extiende también al ámbito de lo jurídico – que, por otra parte, siempre ha sido plural más allá de los intentos de uniformar su discurso – y que a mi criterio se pone de manifiesto en la conceptualización de nociones como la de “orden público” que atraviesa no solo gran parte de la historia del derecho sino también muchas de sus ramas, y que es de tan significativa importancia al momento de considerar una norma jurídica como integrada al sistema, así también como al interpretarla o aplicarla, importancia que a ningún operador del derecho se le escapa.
La noción de orden público tiene un origen histórico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho Romano y pasó al Código Napoleón, y de allí a todo el sistema continental europeo al cual originariamente pertenecemos, más allá de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law. Doctrinarios como Salvat consideraban el orden público como el conjunto de principios que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social, mientras que Busso, por ejemplo, señalaba que se expresa en aquellas leyes que se dictan en interés de la sociedad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo, además, una coincidencia bastante generalizada en que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su naturaleza específica, y no de que ella así lo determine.
No será el fin de este trabajo proporcionar un exhaustivo catálogo de las distintas acepciones con las que se ha presentado esta noción según las épocas y los autores, más allá de que cabe destacar que se trata de una cuestión de enorme interés práctico porque las leyes de orden público exhiben algunas características que les son propias, de fundamental importancia para el funcionamiento del derecho. En este sentido cabe señalar que la mayoría coincide en que las leyes de orden público presentan, en principio, cuatro elementos distintivos:
1. Que no pueden ser derogadas por las partes por acuerdo de voluntades.
2. Que impiden la aplicación de la ley extranjera no obstante cualquier norma legal que así lo disponga.
3. Que pueden y a veces deben aplicarse retroactivamente ya que no se pueden invocar a su respecto derechos adquiridos.
4. Que no se puede alegar válidamente el error de derecho si ha recaído sobre esta clase de normas.
A pesar de estas mínimas características comunes sobre las que habría - aparentemente – un cierto acuerdo, se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.
Clásico ejemplo de la importancia asignada al orden público es el art. 19 de la Constitución Nacional cuando exime de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofrendan al orden ni la moral pública, que es sin duda uno de los más importantes de nuestro ordenamiento en tanto consagra el principio de legalidad y su consecuente, el principio de reserva, en orden a preservar la libertad y la privacidad de las personas, atributos que no obstante su personalísimo carácter, también se encuentran sometidos a esta noción.
Bastaría, según otros autores, atenerse al significado mismo de estas dos palabras para entender que se alude con esta noción a normas que no pueden ser dejadas de lado por convenciones particulares (art. 21 del Código Civil) porque responden a un interés público, es decir, general, colectivo, generalmente ligado a la moral y las buenas costumbres, por oposición a cuestiones de orden privado en las que solo juega un interés particular, y cuyo apartamiento trae como sanción la nulidad del acto en cuestión por tratarse, en todos los casos, de normas imperativas (Cf. Borda G., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Par. 45 y ss.). Por eso hay coincidencia casi generalizada en que la mayoría de las normas del derecho público son de orden público aunque no todas las de orden público pertenecen al derecho público.
En el ámbito del derecho civil son de orden público gran cantidad de normas relacionadas con el derecho de propiedad y también con el instituto de la prescripción, siendo interesante destacar, además, que existen ramas como el derecho de familia o más particularmente el derecho de menores donde se ha llegado a sostener que allí todo es de orden público por el especial interés que el Estado tiene en su protección. Sin embargo, cuando los civilistas precitados sostenían estas premisas, seguramente estaban muy lejos de suponer que pocas décadas después se legalizarían las uniones entre personas del mismo sexo, se estaría discutiendo su derecho a la adopción o se estarían regulando en algunas provincias métodos de anticoncepción y de planificación familiar por fuera de los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres, al calor de una nueva concepción de familia que se aleja ada vez más del modelo entonces vigente.
El objetivo de este trabajo, ante tamañas dificultades, estará destinado a poner de manifiesto, en la medida de lo posible, y sintéticamente, cómo esta noción se sitúa en un terreno que, a mi criterio, tanto le debe a la tópica jurídica como a las teorías del análisis crítico del discurso, en tanto puede ser considerada como un topoi, como un lugar común que puede ser definido - como toda expresión lingüística - por su uso y por sus connotaciones, pero que más allá de esta asignación no dejará de estar ligada a todo aquello que el Estado, o quienes lo administran en función del sistema representativo de gobierno que nos rige, quiera preservar como zona infranqueable cuya conceptualización se reserva a sí mismo y para lo cual, en función de esta reserva, pretende la exclusividad, tratando de que los otros poderes formales que lo integran – el legislativo y el judicial – actúen en consonancia con él en la sanción de las leyes, pero mucho más en su aplicación.
Así, la noción de “orden público”, más allá de sus numerosas y diversas definiciones, constituye una barrera o límite que no puede ser traspasado bajo pena de invalidar una argumentación, una creación normativa, una justificación de procederes y consecuencias o una sentencia judicial. Es aquella ante la cual nos detenemos o nos rendimos y si bien no es la única noción que exhibe esta característica liminar - puesto que muchos de los conceptos jurídicos fundamentales también la poseen – estimo que tiene un peso altamente significativo porque, entre otras cosas importantes, marca siempre la presencia de lo público, de lo que pertenece al exclusivo resorte del Estado y que conforme a ello solo el Estado puede definir, sin que los particulares tengan al respecto ni ingerencia ni autonomía ninguna de decisión.
Dicho esto sin perder de vista que el Estado no decide sobre este tópico al margen de lo que considera valioso en orden a los clásicos fundamentos ligados a la moral y las buenas costumbres, pero teniendo en cuenta que nociones como la de orden público laboral u orden público económico, por ejemplo, indudablemente trascienden esta concepción que ha merecido la atención de tantos civilistas.
Prueba de lo que digo lo constituyen las leyes de emergencia sancionadas a partir de enero del pasado año de 2.002, por citar un caso reciente, que también se consideran de orden público. Porque si bien han afectado la estabilidad económica, la previsibilidad o algunas variantes del derecho de propiedad, lo que sin duda alguna amplía su registro y lo vincula más bien a un cierto concepto de justicia distributiva – conforme a lo que el Estado o el gobierno de un país consideran como posible en una situación histórica determinada, dicho esto más allá de la valoración que particularmente nos suscite – se han sancionado en función de una situación del todo extraordinaria que requería un plus de protección legal destinado a restablecer cierto equilibrio en la relación entre las partes, como sucede por ejemplo específicamente en el derecho del trabajo.
Me ha parecido revelador vincular la noción de orden público a la “administración” de la emergencia para ver cómo funciona en los hechos, en orden a su desacralización, porque no han sido pocos los períodos de emergencia, más bien todo lo contrario, habida cuenta de que en verdad aun estamos dentro de ella aunque no parezca tan cercana a la catástrofe como el año que pasó. Ya decía Eugenio Cardini hace muchos años (en su monografía “Orden Público”, Abeledo Perrot,. Bs. As., 1959) en relación al régimen de la llamada “emergencia” que “se sabe cuando empieza pero desgraciadamente no cuando termina” y la definía como un estado de necesidad imperfecto e incompleto que lleva ínsito en sus rasgos incisivos de urgencia y de necesidad que la fundamentan el sello inconfundible del orden público, por lo cual que las leyes que se refieran a ella – indebidamente, según su criterio – se autodenominen enfáticamente de orden público constituye una circunstancia enteramente superflua, porque necesariamente lo son.
El mismo autor define al orden público como un standard jurídico, como toda directiva, norma, pauta, cartabón o valla, impuesto expresamente, o ínsito en el ordenamiento positivo para indicar al intérprete una línea media de conducta social razonablemente correcta en la administración del Derecho acorde a su objeto y a su finalidad y con una pretensión de orden, seguridad, solidaridad y justicia, superiores principios jusfilosóficos que lo fundamentan y le otorgan su majestuosa jerarquía.
Definición que no por abundosa resulta esclarecedora, más bien al contrario.
En este punto resulta incluso interesante preguntarse – he tomado esta idea de R. Vigo, expuesta en su artículo “Orden público y orden público jurídico” (en “Interpretación Jurídica”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999) - si la presencia de la noción de orden público es necesaria en el derecho o si se puede prescindir de ella. Y aunque tal vez no corresponda referirse a la cuestión en términos de necesidad, es claro que a nadie escapa que se trata de un término de gran utilidad – muchas veces apto tanto para un barrido como para un fregado, para decirlo en términos populares – del que se podría eventualmente prescindir pero al que casi nadie querría renunciar, porque constituye una formidable herramienta de regulación del sistema social y normativo.
Adelantaría entonces en este punto una definición: el de orden público es un término estratégico de todo orden jurídico positivo, perteneciente en primer lugar por legitimidad de origen al ámbito de la política jurídica, pero también, en una instancia posterior pero no de inferior jerarquía, al ámbito de la política estatal propiamente dicha. Vigo también ha sostenido en el artículo antes citado que el orden público tiene un núcleo de inmutabilidad que transciende lo jurídico porque no todo el orden público tendrá proyección al campo jurídico en tanto su noción integral es la forma de la sociedad constituida por las normas consuetudinarias, morales, de trato social, etc. de carácter ético social. La cita no es textual pero es fiel, y aunque no habré de ocuparme de esta versión de la noción de orden público porque me resulta un tanto inasible por su carácter metafísico - en tanto creo advertir que lo único inmutable es el cambio que más tarde o más temprano a todo se impone - me ha parecido interesante destacar su existencia.
Cuando indico la pertenencia de la noción de orden público al ámbito de la política jurídica hago alusión a los conceptos de Alf Ross cuando en el Capítulo XV de “Sobre el Derecho y la Justicia” se refiere a ella. Así, recordemos, nos explica que una teoría idealista del derecho le asignará como tarea específica perfeccionar la idea de justicia - inherente al concepto mismo de derecho – y en ese caso la política jurídica será entendida como la doctrina que enseña cómo alcanzar este objetivo. Pero seguidamente señala que si rechazamos la concepción de una idea específica del derecho que acuerde a éste un valor absoluto por sí mismo, y en lugar de ello lo consideramos como una técnica social o como un instrumento para alcanzar objetivos sociales de distinto tipo (económicos, culturales y políticos) la cuestión se torna más compleja y podemos advertir que la política jurídica no está determinada por un objetivo específico sino más bien por una técnica específica: abarcaría entonces todos los problemas prácticos que origina el uso, para el logro de estos objetivos sociales, de la técnica del derecho, en particular de la legislación, pero no solamente. Porque la política jurídica no solo cumple el papel de guía para el legislador (política jurídica de lege ferenda) sino también para las autoridades que administran el derecho, en particular los jueces (política jurídica de sentencia ferenda), siendo la contribución que la doctrina hace a la interpretación a la manera de una especie de consejo jurídico-político que indica al juez cómo debe reaccionar, buscando sus premisas en el nivel que corresponde a la tradición cultural de una sociedad, en el cuerpo de ideas compartidas relativamente permanentes. No advierto inconvenientes (con las reservas del caso) en extender este tipo de concepción a la conceptualización del derecho que se hace desde la crítica jurídica - entendiéndolo como una práctica social específica de naturaleza discursiva de fuerte intervención en todo lo que hace al control social - la que para alcanzar sus objetivos debe necesariamente valerse de una política jurídica determinada, explícita o implícitamente asumida.
Conforme a lo expuesto, analizar detenidamente su función y sus articulaciones con el contexto en el cual habitualmente se utiliza puede contribuir a una configuración crítica de la noción de orden público que, en definitiva, apunte a su transformación y fundamentalmente a su reconstrucción, en orden a una concepción dinámica del sistema normativo y de su aplicación.
Y en este sentido me ha sido muy útil tomar la noción de orden público en el derecho del trabajo a través de los conceptos de orden público laboral y orden público económico - que desarrollara en un trabajo recientemente presentado a unas jornadas de derecho laboral que llevara, precisamente, ese nombre – así como en otra ponencia referida al principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones personales del derecho de familia, porque el de orden público es
un concepto que atraviesa transversalmente toda la materia jurídica, con mayor o menor énfasis según cuál sea la rama de que se trate.
A modo de ejemplo de lo que mencionaba en el artículo sobre orden público laboral y haciendo un poco de historia, señalaba que ya en el año 1947 (Fallos, Vol. 208, Pp. 430 y ss) la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al pronunciarse sobe la constitucionalidad del pago del aguinaldo (decreto 33.302/45) y el derecho de propiedad, sostuvo que éste, como los otros derechos individuales, está supeditado en sus alcances y modos de ejercicio a lo que requiera el orden público, y que es inviolable en cuanto su ejercicio no obste al bien común, fundamento de todo derecho individual y, por ende, anterior y superior a ellos, muestra evidente de una típica posición
jusnaturalista que tiene su considerable dosis de utilidad en la medida en que puede ser la vía adecuada para una crítica metapositiva del sistema normativo y su consiguiente transformación. Confirmaba en este fallo – sin distinguir claramente la figura del contrato de trabajo de la locación de servicios – una sentencia de 1946 que no sólo había hecho referencia al Acta de Chapultepec sino que también había tenido en cuenta la época de sanción del decreto, la posguerra, y su finalidad: legislar sobre el punto básico en la relaciones contractuales entre trabajo y capital, esto es, el salario, recordando el “cuadro de espanto, tristeza y miseria en que se debate la vieja Europa y el estado de desocupación, inseguridad y huelgas que impera en la joven América”, refiriéndose a la facultad del Estado – que se fundaba en ese momento en su poder de policía - de regular el contrato de trabajo con cita de un precedente del año 1938 obrante al Tomo 181, sobre las bases del principio de solidaridad social o de fraternidad humana que inspiraba la doctrina social de la Iglesia y se expresaba y aun se expresa en las conocidas encíclicas papales.
Más allá de la descripción del estado imperante en “la joven América” que parece no haber cambiado pese al tiempo transcurrido, interesa destacar la consideración que hace la Corte respecto de factores externos a la normativa jurídica propiamente dicha ligados con la economía, la política y la paz social, porque esta relación entre derecho, política y economía que los críticos reivindicamos como definitoria del concepto de derecho – y que se ha expresado en términos más actuales, también, como la relación entre texto y
contexto - no siempre aparece con tanta claridad en otras ramas del derecho como lo hace en el derecho del trabajo. Estimo que es, precisamente, atendiendo a esta recíproca relación que reiteradamente la Corte ha expresadoque “no siempre es método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley”, que “en todos los casos debe buscarse una interpretación valiosa de lo que en las normas, jurídicamente, se ha querido mandar, porque no es posible admitir soluciones notoriamente injustas cuando se pueden arbitrar otras de mérito contrario, ya que esto no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y judicial” (doctrina de Fallos: 300:317, 302: 1209, 1284; 303:248 y sus citas, entre muchos otros), y concomitantemente a lo expuesto, que no se puede prescindir de las consecuencias que importa la admisión de determinado criterio ya que éste es el mejor medio para verificar su razonabilidad y equidad, puesto que si de la aplicación de un criterio determinado en una causa se derivan consecuencias insostenibles por su iniquidad y es posible arbitrar otras soluciones, debe estarse a ellas en tanto se las debe compatibilizar con el marco de la realidad a la cual están destinadas, ya que corresponde tener en cuenta el contexto general de las normas y los fines que las informan de la forma en que mejor se compadezcan con los principios y garantías constitucionales.
Estos criterios se compadecen con la definición que Perelman hace de los principios como la síntesis entre la equidad y la ley que permite flexibilizar esta última merced a la intervención creciente de reglas de derecho no escritas, representadas por los principios generales del derecho y por la toma en consideración de tópicos jurídicos, uno de los cuales sería, precisamente, la noción de orden público. Constituye ya un patrimonio incorporado a la teoría general del derecho que no requiere mayor abundamiento por conocido la significativa contribución que implicó la aparición de la obra de R. Dworkin al poner de relieve la importancia de los principios y su relación con las normas, dentro de una concepción sobre el derecho que necesariamente incluye a unos y a otros, por lo que considero innecesario extenderme en este punto, no obstante lo cual quería mencionarlo por su significación.
Si acordamos entonces en la existencia de la inevitable y estrecha relación entre derecho, economía y política – de la cual siempre dan precisa cuenta, como antes mencionara a modo de ejemplo, las situaciones de emergencia - y en la consideración del carácter estratégico que tiene para la política jurídica la noción de orden público, aparece como lógica consecuencia la necesidad de redefinir el concepto de orden público a fin de que deje de ser un lugar común meramente programático vacío de contenido real y se constituya en una noción que por su carácter consistente, razonable, justo y con capacidad para imponerse por su fuerza de convicción se convierta en plenamente operativa.
El ser cambiante constituye una de las propiedades definitorias del concepto de orden público, ya que se refiere a intereses que el legislador –a veces también el juez - considera prevalentes en la sociedad en un momento determinado, motivo por el cual deben ser especialmente protegidos: obviamente su caracterización dependerá entonces de las circunstancias sociales, económicas y políticas vigentes y, en nuestro ejemplo, del modelo de relaciones laborales que un Estado expresa o implícitamente adopta.
En este punto me parece importante rescatar la vocación de diálogo puesta de manifiesto por las teorías de la argumentación elaboradas en la segunda mitad del siglo pasado por autores como Perelman, Habermas o Alexy, en tanto proponen una racionalidad procedimental universalista donde la verdad acerca de determinada cuestión se construye intersubjetivamente en el intercambio de ideas que sostengan los participantes de un diálogo, para lo cual, como se sabe, deben tener la misma competencia comunicativa y la misma posibilidad de participar introduciendo cualquier aserción o pudiendo asimismo cuestionarla, expresando sus opiniones, deseos y necesidades sin que ningún hablante pueda ser impedido a través de ningún tipo de coacción dentro o fuera del discurso para ejercer sus derechos. Y si bien la observancia de las reglas del discurso no garantiza la bondad de los argumentos, la posibilidad de acordar sobre las reglas del consenso y las del disenso es el primer paso, el fundamental, para delimitar un concepto. Para llegar luego a conformar el contenido de las premisas tendremos que recurrir además a algunas cuestiones de hecho que, a mi criterio, se pueden relacionar por su importante contenido ético con los dos elementos que Habermas destaca cuando propone llegar a la legitimidad por la vía de la legalidad: la defensa de los derechos humanos y del principio de soberanía del pueblo.
Con lo expuesto quiero expresar que nociones como la de orden público requieren ser sometidas a una discusión racional que tenga en cuent la opinión fundada de los representantes del pueblo y de los sectores afectados por ella - mucho más si constituyen una minoría - porque ello hace a la esencia del sistema democrático de gobierno que nos rige y que es necesario sostener más allá de todas sus deficiencias.
Volviendo ahora a la referencia inicial de este trabajo, es decir, a la consideración de la noción de orden público como un tópico, cabe destacar que ya en Aristóteles el concepto de topoi remite al carácter instrumental de todo punto de vista argumentativo generalmente aplicable, mientras que el concepto de endoxa se refiere al momento del reconocimiento social generalde tales puntos de partida. “La tópica no constituye para él una disciplina autónoma sino un aspecto común a otros dos disciplinas estrechamente ligadas entre sí: la dialéctica y la retórica, puesto que en ambas se lleva a cabo una actividad argumentativa en campos carentes de verdades necesarias y con fines pragmáticos, a la cual la tópica proporciona un conjunto de argumentos de carácter general y susceptibles de utilización alternativa que proporcionan a la argumentación los puntos de partida necesarios para que pueda estructurarse en torno a un conjunto de criterios, reglas y enunciados comúnmente aceptados y base, por lo tanto, de la ulterior reconstrucción dialógica o retórica de las verdades prácticas…. En tanto los tópicos eran entendidos como recursos para enfrentarnos con cada uno de los problemas” (Cf. Juan A. García Amado en “Teorías de la Tópica Jurídica”. Civitas
Monografías, Madrid, 1988).
Considerar a la noción de orden público como un tópico es importante porque nos coloca de lleno en el ámbito discursivo. Y si como lo he sostenido en mi tesis “Teorías de la argumentación, discurso jurídico y semiosis social” desde un análisis crítico del discurso de los juristas se puede entender al derecho como un texto compuesto de diversas materias significantes lo que implica un abordaje que remite a aspecto extratextuales, es decir, que no se agota en la mera escritura de la ley, sino que intenta captar la producción social de sentido que se inviste en las distintas manifestaciones de nuestra disciplina al vincularla a lo que en un sentido amplio llamamos las prácticas sociales - siempre atravesadas por la ideología y el poder - es claro que la noción de orden público tal como la hemos analizado en los párrafos anteriores constituye un claro ejemplo de esta investidura, mostrando cómo – y reitero aquí conceptos expresados en otros trabajos - hay una producción de sentido socialcontenida en lo jurídico que es al mismo tiempo su producto. Porque analizar estos conceptos en clave de semiosis social es lo que nos permite entender cómo circulan en la sociedad, es decir, cómo existe un momento en que se producen, ubicados en un universo discursivo determinado (lo que Eliseo Verón llama gramáticas de producción) y otro momento donde se recepcionan y se consumen tras ese proceso de circulación, con efectos de sentido plural y a veces distintos de los iniciales (lo que el mismo autor denomina gramáticas dereconocimiento). Esta constante mutación del sentido social asignado a la noción que nos ocupa es, en definitiva, lo que explica tanto su variabilidad como su carácter inasible y, para algunos, hasta misterioso, que solo podrá ser develado en tanto, para decirlo sencillamente, se pueda desentrañar adecuadamente la relación entre un texto y su contexto.
Porque leer un texto tomando en cuenta la noción de discurso – o desentrañar un concepto como el de orden público – significa interpretarlo en relación con otros discursos (puede ser el del poder, el de la ciencia, el de la religión o cualquier otro de significativo predominio) en tanto su proceso de producción muestra una multiplicidad de huellas de valoración, de interpretación, ideológicas, etc., que la condiciones de producción han dejado en el texto, lo que remite necesariamente a una articulación entre producción, circulación y consumo a la que la noción de orden público no escapa. Articulación que tal vez nos permita decir, parafraseando a Genaro Carrió - cuando sostuvo luego de analizar minuciosamente el término, que arbitrariedad es “lo que la Corte dice que es” - que orden público es lo que el legislador y en algunos casos el juez dicen que es y no una cualidad intrínseca o un ser esencial que distingue a ciertas normas en función de su contenido.
Cabe preguntarse, entonces, además, si la noción de orden público es un núcleo argumentativo, un recurso retórico, un topoi que permite - como lo quiere Viehweg – enfrentarnos con el problema e ir del problema al sistema, o si habremos de considerarlo como uno de los conceptos jurídicos fundamentales que define en parte a un sistema normativo estatal, a partir del cual, entre otros, se puede conceptualizar el concepto mismo de derecho.
Conviene recordar en este punto que para este autor un problema es toda cuestión que aparentemente admite más de una respuesta y que necesariamente presupone una comprensión provisional a partir de la cual aparece como cuestión a considerar seriamente y para la que se busca precisamente una respuesta como solución que siempre constituirá, en definitiva, una elección entre diversas alternativas, en una consideración semejante a la definición que hace Kelsen de la norma jurídica como un marco abierto a varias posibilidades, y de la interpretación como un acto de voluntad antes que de conocimiento.
En este marco estimo que poder dilucidar esta cuestión no habrá de ser, entonces, un mero ejercicio teórico, sino la posibilidad cierta de adquirir una herramienta acaso transformadora en la permanente tarea de reconstrucción del orden jurídico vigente que hacen los juristas cuando lo interpretan y lo aplican en consonancia – a veces armónica y a veces discordante - con los tiempos que históricamente se suceden.
De lo que se trata, en definitiva, es de no otorgar a esta noción un carácter esencialista que impida desmontar su proceso de construcción así como sus usos y sus modos de aplicación – esto que antes designaba como la articulación entre producción, circulación y consumo - porque sea que lo consideremos como un concepto jurídico fundamental o como un núcleo argumentativo – manteniendo en ambos casos la concepción que lo percibe como un recurso estratégico de política jurídica y general - advierto que la inmensa mayoría de las veces es utilizado como un elemento retórico de carácter funcional apto para diversos usos que como texto podemos relacionar con el contexto en que se produce, lo que tal vez lo haga tanto más útil pero también más maleable y por lo tanto, al mismo tiempo, eventualmente más riesgoso, como se puso de manifiesto en la relación a menudo percibida en nuestro pasado reciente entre orden público laboral y orden público económico.
Esta nota de riesgo no es menor y debemos atenderla especialmente, porque si hay un pecado que a esta altura de las cosas no podemos cometer es el de la ingenuidad, dejando que civilistas, comercialistas o laboralistas definan en apariencia asépticamente qué es esto casi misterioso del orden público, sin reparar como opera en él la producción de sentido social.
Al respecto no es ocioso recordar, a modo de ejemplo, que disminuir el tristemente célebre “costo laboral” y flexibilizar las condiciones del contrato de trabajo también fueron consignas casi de orden público en la década pasada aun cuando no siempre se hayan asumido con ese nombre, porque sin duda alguna funcionaron con esa intencionalidad en la medida en que colocaban un supuesto interés social por sobre el de los particulares.
A modo de colofón - provisorio como todos - en este punto y en esta concreta circunstancia histórica que atraviesa el país se me ha ocurrido que tal vez sea conveniente, entonces, volver a algunas de la clásicas definiciones de orden público centradas en el interés protegido por el Estado en función de la defensa de derechos y principios socialmente valiosos, por encima de aquellos particularmente legítimos pero fundamentalmente individuales, mas no en abstracto, sino ligados a la necesaria revalorización de la idea de Estado. Me refiero a un Estado democrático de derecho como lo entiende, por ejemplo, Elías Díaz, es decir, que funcione como garante de una ética pública, como instancia de control de las fuerzas del capital en armonía con las fuerzas del trabajo, como aspiración y motor de una auténtica legitimidad representativa y como promotor del desarrollo de una imprescindible mejora de la calidad institucional.
Solo así esta noción dejará de ser un clisé vacío de contenido a la mano para cualquier uso y podrá, eventualmente, adquirir un sentido transformador abandonando el lugar de recurso retórico, de mero contenido casi programático, que tantas veces ha exhibido. De esta forma podrá convertirse - en estrecha relación de significación con el contexto histórico en que es producido - en un concepto enteramente operativo pleno de contenido ético que señale claramente y ponga en funcionamiento el límite que hace a la dignidad e integridad de los sujetos abarcados por el derecho, posibilitando la construcción de una sociedad distinta, más solidaria y más justa que la que hemos transitado en los últimos años.
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